Μιχαήλ Θ. Ντόστας: Παρατηρήσεις επί της εφαρμογής κάποιων διατάξεων του νέου ΠΚ

Γράφει ο Μιχαήλ Θ. Ντόστας*

Α) Ηπιότερος ποινικός νόμος.

1) Όπως εύκολα συνάγεται τόσο από τη διατύπωση του άρθρου 2 του νέου Ποινικού Κώδικα όσο και από την αντίστοιχη Εισηγητική έκθεση (υπό το στοιχ. β΄) πρόθεση του νομοθέτη είναι να δώσει τη δυνατότητα στον δικαστή δημιουργίας ακόμη και ad hoc κανόνων δικαίου για τον κάθε κατηγορούμενο συνδυάζοντας τις επιεικέστερες διατάξεις (εγώ θα το έλεγα «κοπτοραπτική») από παλαιό και νέο νόμο προς επίτευξη του βέλτιστου για τον κατηγορούμενο αποτελέσματος. Ωστόσο, κατά παλαιότερη νομολογία του ΑΠ η πρακτική αυτή είναι αντισυνταγματική, αφού μετατρέπει τον δικαστή σε νομοθέτη και προσκρούει έτσι στη διάταξη του άρθρου 26 του Συντάγματος. Θα πρέπει να γίνεται συνολική σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης και να εφαρμόζεται στο σύνολό της η βάσει της σύγκρισης αυτής επιεικέστερη (βλ. ΟλΑΠ 5/2008 σε ΠΧρ 2008, 508, ΑΠ 56/1989 ΠΧρ 1989, 695 – οι αποφάσεις αυτές είναι δημοσιευμένες και στη ΝΟΜΟΣ. Βλ. χαρακτηριστικά από την αιτιολογία της δεύτερης αυτής απόφασης «δεν επιτρέπεται ο συνδυασμός αμφοτέρων των νόμων που ίσχυσαν και η επιλογή των ηπιότερων διατάξεων που περιέχονται στον καθέναν από αυτούς, γιατί τότε κατασκευάζεται νέος νόμος που δεν υπάρχει και ο δικαστής στην περίπτωση αυτή νομοθετεί»). Το ζήτημα έχει μεγάλη πρακτική σημασία τόσο σχετικά με την αναστολή εκτέλεσης της ποινής (άρθρο 99 ΠΚ), όπου δεν είναι σαφές από τη σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης ποια είναι η ευνοϊκότερη επί επιβολής ποινής φυλάκισης μέχρι τριών ετών (περί αυτού βλ. κατωτ. υπό στοιχ. Β΄) όσο και σε σχέση με αδικήματα για τα οποία στον νέο ΠΚ προβλέπεται μεν χαμηλότερο πλαίσιο ποινής φυλάκισης από τον παλαιό αλλά ωστόσο στη νέα διάταξη προβλέπεται σωρευτικά και η επιβολή χρηματικής ποινής (βλ. λ.χ. την τιμώρηση της κλοπής ιδιαίτερα μεγάλης αξίας – άρθρο 372 ΠΚ. Στον παλαιό κώδικα προβλέπονταν ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών. Στο νέο κώδικα προβλέπεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους αλλά και σωρευτική επιβολή χρηματικής ποινής. Επίσης, βλ. σε αντιδιαστολή το άρθρο 386 παρ.1 του παλαιού ΠΚ με το άρθρο 386 παρ.1 του νέου Κώδικα για την τιμώρηση της απάτης στη βασική της μορφή).

2) Πρέπει να σημειωθεί ότι όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ του Συντάγματος και από την με την ίδια διατύπωση του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ της ΕΣΔΑ απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερου ποινικού νόμου αλλά δεν επιβάλλεται και η υποχρέωση αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου νόμου. Αυτό ήταν αρχικά επιλογή του κοινού νομοθέτη με τη θέσπιση του άρθρου 2 του ΠΚ, το οποίο θα μπορούσε να καμφθεί ως προς αυτό με ειδικότερες διατάξεις (όπως λ.χ. υπήρξε η διάταξη του άρθρου 26 παρ.10 του Ν 2076/1992 – βλ. σχετικά Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος, εκδ. 2000, σ. 123, ΑΠ 643/1993 ΠΧρ 1993, 507). Ωστόσο, μετά την κύρωση από τη χώρα μας με το Ν 2462/1997 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά Δικαιώματα καθίσταται πλέον υποχρεωτική και η αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου βάσει του άρθρου 15 παρ.1 εδ. γ΄, κατά το οποίο «εάν μετά τη διάπραξη (του ποινικού αδικήματος) ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν».

Β) Σύγκριση άρθρων 99 – 100 παλαιού ΠΚ με άρθρο 99 νέου ΠΚ. Τείνει να επικρατήσει η άποψη ότι το νέο θεσμικό πλαίσιο αναστολής εκτέλεσης της ποινής επί ποινών φυλάκισης μέχρι τριών ετών είναι ηπιότερο από το παλαιό, καθότι επιτρέπει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής ακόμη και σε καταδικασθέντες, οι οποίοι έχουν προηγούμενες αμετάκλητες καταδίκες σε στερητικές της ελευθερίας ποινές συνολικά υπερβαίνουσες το ένα έτος (βλ. χαρακτηριστικά την ΤριμΠλημΑθ 2371/2019, που δημοσιεύτηκε πρόσφατα σε ιστοσελίδα δικαστικού ενδιαφέροντος). Κατά τη γνώμη μου η συνολική, όπως επιβάλλεται βάσει των όσων ήδη αναφέρθηκαν, σύγκριση του παλαιού θεσμικού πλαισίου (άρθρα 99 – 100 προϊσχύσαντος ΠΚ) με τις διατάξεις των άρθρων 99 – 100 του νέου ΠΚ καταδεικνύει ότι οι παλαιές διατάξεις ήταν επιεικέστερες για τον κατηγορούμενο και πρέπει να εφαρμόζονται στο σύνολό τους βάσει και των όσων ορίζονται στη μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 του νέου ΠΚ. Και αυτό γιατί: α) με το παλαιό θεσμικό πλαίσιο για καταδικασθέντες σε ποινές φυλάκισης μέχρι τριών ετών δεν επιτρέπονταν η εξάρτηση της αναστολής από όρους ενώ σήμερα αυτό επιτρέπεται ανεξαρτήτως του ύψους της ποινής φυλάκισης (βλ. άρθρο 100 παρ.1 και 3 του παλαιού ΠΚ σε αντιδιαστολή με το άρθρο 99 παρ.2 του νέου ΠΚ) και β) σε περίπτωση κρίσης του δικαστηρίου για το ότι η αναστολή δεν επαρκεί για την αποτροπή του καταδίκου από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων η ποινή μετατρέπονταν σε χρηματική (άρθρο 99 σε συνδ. με άρθρο 82 παλαιού ΠΚ) ενώ υπό το νέο καθεστώς διατάσσεται η πραγματική έκτιση μέρους της ποινής με εγκλεισμό σε κατάστημα κράτησης (βλ. άρθρο 100 νέου ΠΚ). Για να κατανοηθεί η πρακτική σημασία που έχει για την τύχη του καταδικασθέντος η υιοθέτηση της μίας ή της άλλης άποψης από το δικαστήριο ας τεθεί ένα παράδειγμα: Ο Α καταδικάζεται σε ποινή φυλάκισης ενός έτους για κλοπή τελεσθείσα πριν από τις 30.6.2019. Από την επισκόπηση του ποινικού του μητρώου προκύπτει ότι αυτός στο παρελθόν έχει καταδικαστεί σε πολυετείς ποινές κάθειρξης για αδικήματα όπως διακεκριμένες κλοπές, ληστείες κλπ.: α) εάν εφαρμοστούν οι παλαιές διατάξεις, η ποινή θα μετατραπεί σε χρηματική λόγω του βεβαρημένου ποινικού του μητρώου, β) αν εφαρμοστεί η νέα διάταξη του άρθρου 99 ΠΚ το δικαστήριο κατ’ αρχήν θα πρέπει να αναστείλει την εκτέλεση της ποινής. Ωστόσο, αν κρίνει με ειδική αιτιολογία ότι δεν επαρκεί η αναστολή για να τον αποτρέψει από διάπραξη νέων αξιόποινων πράξεων[1], θα πρέπει ή να του θέσει όρους κατ’ άρθρο 99 παρ.2 ΠΚ ή να διατάξει την πραγματική έκτιση μέρους της επιβληθείσας ποινής κατ’ άρθρο 100 ΠΚ και γ) αν εφαρμοστεί η αντισυνταγματική κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα πρακτική να συνδυαστούν παλαιές και νέες διατάξεις, ώστε να επιτευχθεί το βέλτιστο για τον καταδικασθέντα αποτέλεσμα, τότε πρέπει κατ’ αρχήν να ανασταλεί η εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής φυλάκισης, αφού αυτή είναι κατώτερη των τριών ετών, και αν, ενόψει του ποινικού μητρώου και των λοιπών περιστάσεων, κριθεί ότι η αναστολή αυτή δεν επαρκεί για να τον αποτρέψει από νέες αξιόποινες πράξεις, τότε το δικαστήριο θα μετατρέψει την ποινή κατ’ άρθρο 82 του παλαιού ΠΚ σε χρηματική, καθότι η λύση αυτή είναι ευνοϊκότερη από την πραγματική έκτιση μέρους της ποινής, που προβλέπουν οι νέες διατάξεις. Περιοριστικοί όροι κατ’ άρθρο 99 παρ.2 του νέου ΠΚ δεν θα μπορούν να τεθούν, καθότι υπό το παλαιό δίκαιο τέτοιοι όροι μπορούσαν να τεθούν μόνο για ποινές φυλάκισης υπερβαίνουσες τα τρία έτη ενώ είναι πολύ δυσχερής η σύγκριση και μάλιστα με αντικειμενικά κριτήρια σχετικά με το αν η επιβολή στο καταδικασθέντα τέτοιων όρων (π.χ. το να αποζημιώσει τον παθόντα, να καταβάλει χρηματικό ποσό για κοινωφελείς σκοπούς, να παρακολουθεί συνεδρίες με επιμελητή κοινωνικής αρωγής ή να του αφαιρεθεί η άδεια οδήγησης) είναι ευμενέστερη από το να κατέβαλε κάποιο ποσό για την «εξαγορά» της ποινής του.

Γ)  Υφ’ όρον απόλυση. Κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 του νέου ΠΚ για αδικήματα τελεσθέντα προ της έναρξης της ισχύος του (δηλ. πριν από την 1.7.2019) εφαρμόζονται οι διατάξεις του παλαιού ΠΚ σχετικά με την υφ’ όρον απόλυση των καταδίκων. Ωστόσο, ενόψει του ότι γίνεται δεκτό ότι και οι διατάξεις αυτές εντάσσονται στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, υπερισχύουν οι τυχόν επιεικέστερες διατάξεις του νέου Κώδικα για τους ήδη καταδίκους είτε δεν έχει καταστεί ακόμη αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση (οπότε εφαρμόζεται ευθέως το άρθρο 2 παρ.1 του ΠΚ) είτε εκτίουν ποινές βάσει αμετάκλητων αποφάσεων (όποτε η ως άνω διάταξη εφαρμόζεται αναλογικά – βλ. σχετικά ΣυμβΕφΠειρ 109/2002 ΠοινΔνη 2002, 531). Ένα από τα κύρια σημεία κριτικής στον νέο Ποινικό Κώδικα ήταν ότι διευκολύνει την υφ’ όρον απόλυση καταδικασθέντων για βαριά εγκλήματα (ισοβίτες, δράστες εγκλημάτων τρομοκρατίας κλπ.) και έχει εξαγγελθεί η άμεση τροποποίηση επί το αυστηρότερο των σχετικών διατάξεων. Ωστόσο, ενόψει των όσων ήδη αναφέρθηκαν για την απαγόρευση αναδρομικής εφαρμογής αυστηρότερου ποινικού νόμου και για την τάση αναλογικής εφαρμογής του άρθρου 2 παρ.1 ΠΚ και για το διάστημα μετά την αμετάκλητη εκδίκαση της υπόθεσης και μέχρι την απότιση της ποινής, καθίσταται αντιληπτό ότι θα είναι πολύ δυσχερές, αν όχι αδύνατο, οι εξαγγελλόμενες αυτές ρυθμίσεις να δυσχεράνουν την υφ’ όρον απόλυση ήδη καταδίκων, αφού στην περίπτωσή τους θα προκριθούν οι ευνοϊκότερες διατάξεις μεταξύ αυτών που αλληλοδιαδόχως ίσχυσαν κατά το διάστημα της έκτισης της ποινής τους.      

Δ) Μείωση αμετάκλητων ποινών βάσει του νέου νομικού πλαισίου: Με τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.1 του παλαιού ΠΚ προβλέπονταν ότι η μέγιστη εκτιτέα συνολική ποινή κάθειρξης ανέρχονταν σε 25 έτη και η μέγιστη εκτιτέα συνολική ποινή φυλάκισης ανέρχονταν σε 10 έτη. Ήδη με το άρθρο 94 παρ.1 του νέου ΠΚ τα ανώτατα αυτά όρια μειώθηκαν σε 20 έτη και 8 έτη αντίστοιχα. Στον νέο Ποινικό Κώδικα δεν υπήρξε μεταβατική διάταξη για την τύχη των εκτιόμενων ποινών, που έχουν ήδη καταστεί αμετάκλητες πριν από τις 30.6.2019 και υπερβαίνουν τα νέα ανώτατα όρια των 20 και 8 ετών αντίστοιχα. Ήδη πολλοί από τους καταδίκους αυτούς ζητούν από τα δικαστήρια εκτέλεσης ποινών (τριμελή πλημμελειοδικεία του τόπου έκτισης της ποινής – άρθρο 562 εδ. β΄ ΚΠΔ) τον «εξορθολογισμό» (όπως συνήθως αναφέρεται στις σχετικές αιτήσεις) των αμετάκλητων ποινών τους, ώστε να προσαρμοστούν στα νέα ανώτατα όρια. Οι ως άνω αιτήσεις έχουν νομικό έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 15 παρ.1 εδ. γ΄ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά Δικαιώματα (Ν 2462/1997), κατά την οποία αν μετά τη διάπραξη του ποινικού αδικήματος ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν. Με πρόσφατη γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (8/29.10.2019), η οποία, όπως τονίζεται και στο κείμενό της δεν είναι δεσμευτική για τη δικαστική κρίση σε σχετικές υποθέσεις, προκρίνεται η άποψη ότι είναι δυνατόν ακόμη και με διάταξη του εισαγγελέα εκτέλεσης ποινών στο πλαίσιο της κατά τα άρθρα 549 και 562 εδ. α΄ ΚΠΔ αρμοδιότητάς του να γίνεται προσαρμογή των ποινών αυτών στα νέα ανώτατα όρια χωρίς καν να χρειάζεται προσφυγή στο οικείο τριμελές πλημμελειοδικείο βάσει των όσων ορίζονται στο άρθρο 562 εδ. β΄ ΚΠΔ. Ωστόσο, η άποψη της θεωρίας φαίνεται να είναι αντίθετη (βλ.  Μιχ. Μαργαρίτη – Α. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας / Ερμηνεία – Εφαρμογή, εκδ. 2014, άρθρο 2 υπό τον αριθ. 27, Ι. Μπέκα σε Αρ. Χαραλαμπάκη, Ποινικός Κώδικας / Ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδ. 2014, άρθρο 2 υπό τον αριθ. 30 όπου και περαιτέρω παραπομπές. Άλλωστε, και από το γράμμα της διάταξης του άρθρου 2 παρ.1 ΠΚ συνάγεται ότι απώτερο χρονικό σημείο της εφαρμογής του ηπιότερου νόμου είναι η αμετάκλητη εκδίκαση της πράξης και όχι η απότιση της ποινής). Κατά τη δική μας άποψη, παρά το ότι όντως το σχετικό αίτημα είναι απόλυτα δικαιολογημένο ενόψει των όσων ορίζονται στο Διεθνές Σύμφωνο Ατομικών Δικαιωμάτων, δεν προσήκει η μεταρρύθμιση του διατακτικού μίας αμετάκλητης απόφασης ποινικού δικαστηρίου (κατά το σκέλος που αφορά την επιβολή της ποινής) με απλή εισαγγελική διάταξη ή έστω με απόφαση του δικαστηρίου, που επιλύει τις αμφιβολίες για την εκτέλεση των ποινών. Ορθότερο θα ήταν να αντιμετωπιστεί το θέμα με μεταβατική διάταξη του νόμου (έτσι και Ι. Μπέκας, ο.π.), ώστε η σχετική μεταρρύθμιση του διατακτικού να γίνεται με νεότερη απόφαση του δικαστηρίου, που εξέδωσε την αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση.

Ε) Κατάργηση της παρεπόμενης ποινής της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων και Υπαλληλικός Κώδικας. Πέρα από τη δικαιοπολιτική ορθότητα ή μη της κατάργησης αυτής που συνδέεται με ευρύτερα ερωτήματα πολιτικής φιλοσοφίας, που ανέκυψαν από τις απαρχές συγκρότησης της ανθρώπινης κοινωνίας (περί του αν η ιδιότητα του πολίτη και τα αντίστοιχα δικαιώματα πρέπει να συνδέονται και με κάποια ποιοτικά κριτήρια ή αν αντίθετα είναι απότοκο απλώς και μόνο μίας ιθαγένειας), και την ευχερή διαπίστωση ότι η με τον νέο Ποινικό Κώδικα προβλεπόμενη παρεπόμενη ποινή της αποστέρησης θέσεων και αξιωμάτων (άρθρα 59 στοιχ. α΄ και 60) θα αποδειχθεί αναποτελεσματική ιδίως ως προς τα αιρετά αξιώματα (αφού με τους σημερινούς ρυθμούς απονομής της ποινικής δικαιοσύνης ιδίως στο πεδίο των οικονομικών και των υπηρεσιακών εγκλημάτων, μέχρις ότου καταστεί αμετάκλητη η ποινή, ώστε να μπορεί να εκτελεστεί (άρθρο 60 παρ.2 νέου ΠΚ), θα έχει προ πολλού επέλθει λήξη της θητείας του αιρετού αξιωματούχου, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η τροποποίηση αυτή δεν εναρμονίστηκε με αντίστοιχη τροποποίηση του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν 3528/2007). Ειδικότερα, με το άρθρο 8 παρ.1 στοιχ. γ΄ του ΥΚ αποκλείονταν η πρόσληψη στο Δημόσιο προσώπων που τελούσαν σε καθεστώς στέρησης των πολιτικών τους δικαιωμάτων και για όσο χρόνο διαρκούσε η στέρηση αυτή ενώ εν ενεργεία δημόσιοι υπάλληλοι εξέπιπταν αυτοδικαίως από την ιδιότητά τους αυτή κατ’ άρθρο 149 ΥΚ, εφόσον με αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση τους επιβάλλονταν ως παρεπόμενη ποινή η αποστέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων. Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ οι συνέπειες αυτές (ιδίως η απαγόρευση πρόσληψης ενώ η αυτοδίκαιη έκπτωση επέρχεται επί αμετάκλητης καταδίκης για ορισμένα τουλάχιστον από τα υπηρεσιακά εγκλήματα βάσει του άρθρου 263 παρ.1 του νέου ΠΚ) θα επέρχονται μόνο για συγκεκριμένα αδικήματα, που περιοριστικά αναφέρονται στο άρθρο 8 παρ.1 στοιχ. α΄ του ΥΚ (όλα τα κακουργήματα και ορισμένα μόνο πλημμελήματα). Με τον τρόπο αυτό ανοίγει ο δρόμος για την πρόσληψη ή παραμονή στο Δημόσιο υπαλλήλων, που καταδικάζονται αμετάκλητα ιδίως για υπηρεσιακά εγκλήματα (αφού κυρίως στα εγκλήματα αυτά είχε πεδίο εφαρμογής η παρεπόμενη ποινή της αποστέρησης των πολιτικών δικαιωμάτων – βλ. άρθρο 263 παρ.1 προϊσχύσαντος ΠΚ). Ενδεχομένως δε, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 15 παρ.1 εδ. γ΄ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά Δικαιώματα, που ήδη αναφέρθηκε, να δοθεί η δυνατότητα για την επάνοδο στην υπηρεσία και υπαλλήλων που πριν την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα είχαν εκπέσει λόγω της αμετάκλητης καταδίκης τους σε  αποστέρηση των πολιτικών τους δικαιωμάτων. Τα ίδια ως άνω ισχύουν όχι μόνο για τους δημοσίους υπαλλήλους αλλά και για άλλες κατηγορίες δημόσιων λειτουργών, που μέχρι σήμερα η είσοδος και η παραμονή τους στο λειτούργημά τους συνδέονταν με την έλλειψη καταδίκης τους επαγόμενης την αποστέρηση των πολιτικών τους δικαιωμάτων [βλ. λ.χ. άρθρα 6 παρ.4 και 7 παρ.1 στοιχ. α΄ του Ν 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων), άρθρο 23 παρ.3 του Ν 2830/2000 (Κώδικας Συμβολαιογράφων)]. Απόκειται δε στον καθένα ξεχωριστά να κρίνει αν ήταν ορθή η κατάργηση της παρεπόμενης ποινής της αποστέρησης των πολιτικών δικαιωμάτων με τον νέο Ποινικό Κώδικα, οπότε επιτρέπεται πλέον σε αμετάκλητα καταδικασθέντες για σοβαρά πλημμελήματα (ιδίως κάποια από αυτά των άρθρων 235 επ. ΠΚ ή αυτό της ψευδορκίας, για το οποίο βάσει του άρθρου 227 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ επιβάλλονταν υποχρεωτικά και πρόσκαιρη στέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων) να καταλαμβάνουν θέσεις κρατικών λειτουργών και υπαλλήλων ή να διεκδικούν αιρετά αξιώματα σε μία εποχή, όπου διακηρυκτικά τουλάχιστον όλοι συμφωνούν ότι υπάρχει ανάγκη καταπολέμησης της διαφθοράς και θεσμικής θωράκισης της Πολιτείας έναντι αυτής

[1] Όπως θα είναι και το λογικώς αναμενόμενο ενόψει της ποινικής του κατάστασης.

             *Πρόεδρος Πρωτοδικών Χαλκίδας

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr