Χρήστος Βασματζίδης: Η συνταγματικότητα της υποχρέωσης διαγνωστικών ελέγχων νόσησης από τον covid – 19 στους υπαλλήλους του Δημοσίου και της τοπικής αυτοδιοίκησης

Η διαδικασία των διαγνωστικών ελέγχων, ορίζεται στα άρ. 2 και 46 του ν. 4790/2021(ΦΕΚ Α’ 48/31.03.2021) «Κατεπείγουσες ρυθμίσεις για την προστασία της δημόσιας υγείας από τις συνεχιζόμενες συνέπειες της πανδημίας του κορωνοϊού COVID-19, την ανάπτυξη, την κοινωνική προστασία και την επαναλειτουργία των δικαστηρίων και άλλα ζητήματα», σύμφωνα με τα οποία:  «Άρθρο 2 Διάθεση αυτοδιαγνωστικής δοκιμασίας ελέγχου της νόσησης από κορωνοϊό COVID-19. Εφόσον εξακολουθεί να υφίσταται άμεσος κίνδυνος από τη διασπορά του κορωνοϊού COVID- 19 και σε κάθε περίπτωση όχι πέραν της 30ης.6.2021, διανέμεται με κρατική μέριμνα σε κάθε κάτοχο Αριθμού Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης (ΑΜΚΑ), προσωρινού ΑΜΚΑ ή Προσωρινού Αριθμού Ασφάλισης και Υγειονομικής Περίθαλψης Αλλοδαπού, μία αυτοδιαγνωστική δοκιμασία ελέγχου της νόσησης από κορωνοϊό COVID-19 ανά εβδομάδα, η οποία προορίζεται για ατομική χρήση χωρίς ανάγκη διενέργειάς της από επαγγελματίες υγείας», και  «άρθρο  46  Υποχρεωτικός διαγνωστικός  έλεγχος για τον κορωνοϊό COVID-19 1. Εφόσον εξακολουθεί να υφίσταται κίνδυνος δημόσιας υγείας από τη διάδοση του κορωνοϊού COVID-19, η έλλειψη του οποίου διαπιστώνεται με απόφαση του Υπουργού Υγείας, και σε κάθε περίπτωση έως την 31η.7.2021, δύναται να ορίζεται, για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, με κοινή απόφαση του Υπουργού Υγείας και του κατά περίπτωση συναρμόδιου Υπουργού, μετά από γνώμη της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας Δημόσιας Υγείας κατά του κορωνοϊού COVID-19, ως προϋπόθεση προσέλευσης στον τόπο παροχής εργασίας ή άσκησης του λειτουργήματος των εν γένει απασχολουμένων, η προηγούμενη διαπίστωση, μετά από διαγνωστικό έλεγχο νόσησης από τον κορωνοϊό COVID-19, ότι ο απασχολούμενος δεν έχει βρεθεί θετικός σε δοκιμασία διαγνωστικού ελέγχου.

Η υποχρέωση αυτή μπορεί να προβλέπεται για εργαζόμενους που απασχολούνται ιδίως στους κλάδους του λιανεμπορίου, του επισιτισμού, του τουρισμού, της μεταποίησης και των μεταφορών  (χερσαίων, ακτοπλοϊκών και αερομεταφορών) και σε πάσης φύσεως εκπαιδευτικές δομές, ως εκπαιδευτικό, διοικητικό και λοιπό προσωπικό, καθώς και σε δικαστικούς λειτουργούς και  δικαστικούς υπαλλήλους.

2. Οι εργοδότες, οι, κατά περίπτωση, νόμιμοι εκπρόσωποι των επιχειρήσεων, τα αρμόδια όργανα των ν.π.δ.δ. και ν.π.ι.δ., τα αρμόδια όργανα των φορέων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς  και οι απασχολούμενοι, ευθύνονται για την τήρηση της υποχρέωσης της παρ. 1.
3. Με την απόφαση της παρ. 1 καθορίζονται η διαδικασία και οι φορείς διενέργειας του ελέγχου, η δυνατότητα υποβολής σε αυτοέλεγχο, η κάλυψη της σχετικής δαπάνης, η συχνότητα υποβολής σε διαγνωστικό ή αυτοδιαγνωστικό έλεγχο, ο τρόπος διάθεσης των διαγνωστικών δοκιμασιών, ο τρόπος βεβαίωσης της υποβολής σε έλεγχο και των αποτελεσμάτων του, ο τρόπος και η διαδικασία αναγγελίας των αποτελεσμάτων, οι διοικητικές κυρώσεις που μπορούν να επιβληθούν και τα όργανα επιβολής τους, κάθε άλλη οικονομική δραστηριότητα που μπορεί να υπαχθεί στην υποχρέωση του παρόντος, καθώς και κάθε θέμα σχετικό με την εφαρμογή του παρόντος.»

Δυνάμει της παραπάνω εξουσιοδοτικής διάταξης εκδόθηκε η με αρ. ΥΑ Δ1α//2021 (ΥΑ Δ1α/ΓΠ.οικ.26390 ΦΕΚ Β 1686 2021): « Εφαρμογή του υποχρεωτικού  μέτρου διαγνωστικού ελέγχου νόσησης από COVID-19 σε υπαλλήλους του Δημοσίου που παρέχουν εργασία με φυσική παρουσία», η οποία ορίζει στα άρθρα 1, 2, 5 και 7 τα εξής:

«Άρθρο 1:  Πεδίο εφαρμογής 1. Οι διατάξεις της παρούσας εφαρμόζονται για τις κάτωθι κατηγορίες προσωπικού του Δημοσίου που απασχολούνται με οποιαδήποτε σχέση εργασίας ή με πάγια αντιμισθία ή με έμμισθη εντολή ή με οποιαδήποτε άλλη ιδιότητα, ιδίως πρακτική άσκηση, σε υπηρεσίες φορέων που ανήκουν στον δημόσιο τομέα, όπως αυτός ορίζεται στην περ. α` της παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 4270/2014 (Α` 143), εφόσον τα καθήκοντά τους ασκούνται με φυσική παρουσία εντός ή εκτός των εγκαταστάσεων της υπηρεσίας τους και είναι απογεγραμμένοι στο Μητρώο Ανθρώπινου Δυναμικού Ελληνικού Δημοσίου:

α) πάσης φύσεως πολιτικό προσωπικό των δημοσίων υπηρεσιών, των νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου,

β) πάσης φύσεως πολιτικό προσωπικό των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης α` και β` βαθμού συμπεριλαμβανομένων και των εποπτευομένων φορέων τους,

γ) το στρατιωτικό και πολιτικό προσωπικό του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας,

δ) το ένστολο και το πολιτικό προσωπικό της Ελληνικής Αστυνομίας και του Πυροσβεστικού Σώματος, καθώς επίσης και το προσωπικό του Λιμενικού Σώματος – Ελληνικής Ακτοφυλακής και

 ε) οι δικαστικοί υπάλληλοι…(…)

Άρθρο 2:  Υποχρεωτική διενέργεια διαγνωστικού ελέγχου νόσησης από τον κορωνοϊό COVID-19 -Χρόνος διενέργειας του διαγνωστικού ελέγχου. Ο διαγνωστικός έλεγχος νόσησης διενεργείται υποχρεωτικά μία (1) φορά την εβδομάδα, πριν από την προσέλευση του εργαζόμενου/ης προς παροχή εργασίας με φυσική παρουσία και έχει ισχύ για μία (1) εβδομάδα από την ημέρα διενέργειάς του. Ο έλεγχος διενεργείται έως και είκοσι τέσσερις (24) ώρες προ της πρώτης ημέρας της εβδομάδας που ο/η απασχολούμενος/η παρέχει την εργασία του/ης με φυσική παρουσία. Σε περίπτωση που καλείται να παραστεί εκτάκτως ο/η απασχολούμενος/η στον χώρο εργασίας του/της, ο διαγνωστικός έλεγχος νόσησης δύναται να διενεργείται και αυθημερόν.

Άρθρο 5:  Συνέπειες της μη διενέργειας διαγνωστικού ελέγχου από τα υπόχρεα πρόσωπα 1. Τα όργανα που είναι κατά περίπτωση αρμόδια να διαπιστώσουν ότι τα πρόσωπα του άρθρου 1 έχουν υποβληθεί στον υποχρεωτικό διαγνωστικό έλεγχο, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 2 και 4, και ότι επιδεικνύουν κατά την προσέλευσή τους στον τόπο εργασίας τη δήλωση αποτελέσματος του διαγνωστικού ελέγχου, υποχρεούνται να μην επιτρέψουν την παροχή εργασίας με φυσική παρουσία στον τόπο εργασίας στα πρόσωπα αυτά, εφόσον α) δεν έχουν υποβληθεί στη διενέργεια του υποχρεωτικού διαγνωστικού ελέγχου ή δεν επιδεικνύουν την προβλεπόμενη στο άρθρο 4 δήλωση αποτελέσματος ή β) προσκομίζουν δήλωση ή βεβαίωση θετικού αποτελέσματος που προέκυψε από τη διενέργεια του διαγνωστικού ελέγχου. Η μη τήρηση των προβλεπόμενων στο προηγούμενο εδάφιο υποχρεώσεων συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα για τα αρμόδια όργανα. 2. Σε περίπτωση που τα υπόχρεα πρόσωπα του άρθρου 1 δεν υποβάλλονται σε διαγνωστικό έλεγχο ή δεν καταχωρίζουν το αποτέλεσμα του αυτοδιαγνωστικού ελέγχου, σύμφωνα με το άρθρο 4, η αρμόδια για θέματα προσωπικού υπηρεσία του φορέα προβαίνει στις απαραίτητες ενέργειες για την περικοπή των αποδοχών του υπόχρεου προσώπου λόγω υπαίτιας μη παροχής εργασίας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις εξαιτίας της μη συμμόρφωσης στα ανωτέρω. 3. Ειδικά για τους απασχολούμενους του άρθρου 1 με σχέση εργασίας Ιδιωτικού Δικαίου Ορισμένου Χρόνου, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους με τις υποχρεώσεις του πρώτου εδαφίου, η αρμόδια υπηρεσία του φορέα υποχρεούται να μην κάνει δεκτή την παροχή εργασίας του απασχολούμενου για τον λόγο αυτό και απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής αποδοχών για όσο χρονικό διάστημα δεν συμμορφώνεται ο απασχολούμενος με τις υποχρεώσεις αυτές. 4. Σε κάθε περίπτωση η αρμόδια υπηρεσία προσωπικού του φορέα υποχρεούται να ενημερώνει τα υπόχρεα πρόσωπα του άρθρου 1, με κάθε πρόσφορο μέσο, για τις υποχρεώσεις τους και τις συνέπειες μη συμμόρφωσής τους με αυτές.

Άρθρο 7 : Μεταβατικές και καταργούμενες διατάξεις 1. Κατά την πρώτη εφαρμογή της παρούσας, ήτοι από 26 Απριλίου έως 16 Μαΐου 2021, οι εργαζόμενοι δύνανται να υποβάλλονται και να δηλώνουν το αποτέλεσμα του διαγνωστικού ελέγχου νόσησης από τον κορωνοϊό COVID-19 εντός του χρονικού διαστήματος από 26 Απριλίου έως και 16 Μαΐου 2021. (Η παρ. 1 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο μόνο της ΚΥΑ Δ1α/Γ.Π.οικ.28499(ΦΕΚ Β` 1870/07.05.2021)»

Από το σύνολο των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι ο διαγνωστικός έλεγχος για το σύνολο των εργαζομένων του Δημοσίου και της  τοπικής αυτοδιοίκησης είναι υποχρεωτικός για το διάστημα από 16.5 και εξής, ενώ οι συνέπειες της μη εφαρμογής των ως άνω διατάξεων επιφέρει τις συνέπειες που ορίζονται στο άρ. 5 της ως άνω ΚΥΑ.

Ωστόσο υπάλληλοι του Δημοσίου και της τοπικής αυτοδιοίκησης με δηλώσεις τους προς τους παραπάνω φορείς, επικαλούνται σωρεία διατάξεων, καταλήγοντας ότι η υποχρέωση διενέργειας διαγνωστικών ελέγχων, η οποία συνιστά ιατρική πράξη, όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση των υπαλλήλων αντίκειται στις διατάξεις των άρ. 2, 5 παρ. 1, 22 , 25 και 93 παρ. 4 του Συνάγματος, στα άρθρα 1 και 12 του ν. 3418/2005 που δεν επιτρέπει την εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης χωρίς την προηγούμενη συναίνεση του ασθενή, στο άρ. 5 του ν. 2619/1998 (Διεθνής σύμβαση για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοϊατρική, που ορίζει ότι επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνο αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσή του, το άρ. 25 του ν. 3528/2007 (Κώδικας Δημοσίων Υπαλλήλων), που ορίζει ότι ο υπάλληλος είναι υπεύθυνος για την εκτέλεση των καθηκόντων του, οφείλει να υπακούει στις διαταγές των ανωτέρων του, όταν όμως εκτελεί διαταγή που θεωρεί παράνομη οφείλει πριν την εκτέλεση να αναφέρει εγγράφως την αντίθετη γνώμη του και να εκτελέσει τη διαταγή χωρίς υπαίτια καθυστέρηση. Αν η διαταγή σύμφωνα με το παραπάνω άρθρο είναι προδήλως αντισυνταγματική ή παράνομη ο υπάλληλος οφείλει να μην την εκτελέσει και να το αναφέρει χωρίς αναβολή.

            Θεωρούν ότι η υποχρεωτική επιβολή διαγνωστικού ελέγχου χωρίς τη συναίνεσή τους είναι ιατρική πράξη  και δηλώνουν ότι δεν θα υπακούσουν σε διαταγή προδήλως αντισυνταγματική  και δεν θα εφαρμόσουν την παραπάνω ΚΥΑ.

            Στο άρθρο 1 του           Ν 3418/2005, «Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας», ορίζεται ότι «1. Ιατρική πράξη είναι εκείνη που έχει ως σκοπό τη με οποιαδήποτε επιστημονική μέθοδο πρόληψη, διάγνωση, θεραπεία και αποκατάσταση της υγείας του ανθρώπου.  2. Ως ιατρικές πράξεις θεωρούνται και εκείνες οι οποίες έχουν ερευνητικό χαρακτήρα, εφόσον αποσκοπούν οπωσδήποτε στην ακριβέστερη διάγνωση, στην αποκατάσταση ή και τη βελτίωση της υγείας των ανθρώπων και στην προαγωγή της επιστήμης.  3. Στην έννοια της ιατρικής πράξης περιλαμβάνονται και η συνταγογράφηση, η εντολή για διενέργεια πάσης φύσεως παρακλινικών εξετάσεων, η έκδοση ιατρικών πιστοποιητικών και βεβαιώσεων και η γενική συμβουλευτική υποστήριξη του ασθενή….»

Ωστόσο δεν υπάρχει (εκτός από τις περιπτώσεις εμβολιασμών) πρόσφατη και ειδική νομολογία  που να διευκρινίζει αν η χρήση διαγνωστικού τεστ  που γίνεται για την πρόληψη διασποράς λοιμώδους νοσήματος υπάγεται στον όρο «ιατρική πράξη», θα μπορούσε όμως να γίνει δεκτό ότι ο διαγνωστικός έλεγχος ακόμη και  με τη μέθοδο των self tests, αποτελεί ιατρική πράξη με την έννοια της «πρόληψης» υπέρ της υγείας.

Ο γενικός κανόνας είναι, ασφαλώς, ότι απαιτείται η, κατόπιν επαρκούς ενημέρωσης, έγκυρη συναίνεση του ασθενούς στη διενέργεια ιατρικής πράξης (βλ. άρθρα 11 & 12 του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας). Πράγματι, αυτό αναφέρεται και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη Βιοϊατρική («Σύμβαση Οβιέδο» για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική, κυρωθείσα στην Ελλάδα διά του Ν. 2619/1998), ιδίως στο άρθρο 5. Ωστόσο στο ίδιο διεθνές νομικό κείμενο υπερνομοθετικής ισχύος, υπάρχουν διατάξεις που προβλέπουν εξαίρεση από τον ανωτέρω κανόνα. Όπως αναφέρεται στο άρθρο 26, περιορισµοί «στην άσκηση των δικαιωµάτων και προστατευτικών διατάξεων της παρούσας Σύµβασης» είναι επιτρεπτοί, εφόσον: «… ορίζονται δια νόµου και είναι αναγκαίοι σε µια δηµοκρατική κοινωνία προς το συµφέρον της δηµόσιας ασφάλειας, την πρόληψη του εγκλήµατος, την προστασία της δηµόσιας υγείας ή την προστασία των δικαιωµάτων και ελευθεριών των άλλων».

Από κανονιστική άποψη, όπως προαναφέρθηκε, η υποχρεωτικότητα του ελέγχου βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του ν. 4790/2021,  ήτοι στα άρ. 2 και 46. Δυνάμει των παραπάνω διατάξεων εκδόθηκε η ΚΥΑ με αρ. Δ1Α/26390/2021 και οι συναφείς με  αυτήν εγκύκλιοι, που προβλέπει την υποχρεωτικότητα του διαγνωστικού ελέγχου. Δηλαδή από τη σκοπιά του νομοθέτη το μέτρο της υποχρεωτικότητας του διαγνωστικού ελέγχου θεωρείται αναγκαίο για τη προστασία της δημόσιας υγείας από τις συνεχιζόμενες συνέπειες της πανδημίας, όπως αναφέρεται στον τίτλο του νόμου. Συνεπώς πληρούνται οι προϋποθέσεις εξαίρεσης.

Πρέπει να σημειωθεί ότι οι ιατρικές πράξεις μπορεί να είναι λιγότερο ή περισσότερο παρεμβατικές. Η ενημερωμένη συναίνεση αποτελεί τον βασικό κανόνα. Η άρνησή της δεν μπορεί να οδηγήσει σε καταναγκασμό. Μπορεί όμως να έχει δυσμενείς συνέπειες, όταν διακυβεύεται η προστασία της υγείας των άλλων. Εδώ έχουμε να κάνουμε με μια ιατρική πράξη, που στην περίπτωση των αυτοδιαγνωστικών ελέγχων γίνεται από το ίδιο το υποκείμενο, χωρίς την επέμβαση τρίτου και ιατρικά δεν  έχει καμία παρενέργεια. Η ίδια η πράξη του self-test, λοιπόν, μπαίνοντας σε δοκιμασία αναλογικότητας, καθώς δεν θέτει σε κίνδυνο την υγεία, φαίνεται εύκολο να θεωρηθεί θεμιτή παρέμβαση. Άλλωστε, η απαίτηση των self-tests είναι οριζόντια και αφορά όλους όσοι μετέχουν στο εργασιακό περιβάλλον του δημοσίου. (Αλκμήνη Φωτιάδου σε syntagma watch.gr)

Εξάλλου από το συνδυασμό των άρ. 5, 21 και 25 του Συντάγματος προκύπτει ότι εκτός από ατομικό δικαίωμα στην υγεία, υπάρχει και υποχρέωση του Κράτους να μεριμνά για την υγεία των πολιτών, ενώ μπορεί να αξιώνει από όλους του πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης. Το Κράτος δηλαδή υποχρεώνεται από το ίδιο το Σύνταγμα να δημιουργεί την κατάλληλη υποδομή ιατρικής περίθαλψης και μάλιστα όχι μόνο σε επίπεδο θεραπείας αλλά και πρόληψης. Πρόκειται για ένα «κοινωνικό δικαίωμα» στην υγεία, από το οποίο μπορούν να πηγάζουν περιορισμοί  στην άσκηση άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων. Αν και οι συνταγματικές διατάξεις  εμπίπτουν στον κανόνα της τυπικής ισοδυναμίας,  είναι δυνατό τα κοινωνικά δικαιώματα να παράσχουν έρεισμα για τον νομοθετικό περιορισμό των ατομικών δικαιωμάτων. Σε αυτή την περίπτωση πρόκειται για τη λεγόμενη «σύγκρουση δικαιωμάτων», η οποία επιλύεται με την μέθοδο της «πρακτικής εναρμόνισης».  Η αρχή της πρακτικής εναρμόνισης συνεπάγεται την απαίτηση σεβασμού της εύλογης σχέσης των χρησιμοποιούμενων μέσων προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Με άλλα λόγια περιορισμοί που επιβάλλονται για λόγους προστασίας ενός δημόσιου αγαθού, όπως είναι η προστασία της υγείας του πληθυσμού από τις συνέπειες της πανδημίας του covid 19, μπορούν να κρίνονται θεμιτοί, εφόσον είναι αναγκαίοι και κατάλληλοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.

Σε κάθε περίπτωση πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η εντελώς πρόσφατη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας με αρ. 2387/2020 του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία αφορούσε αίτηση ακύρωσης κατά πράξεων του διοικητικού συμβουλίου του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου  Δήμου Δράμας με την οποία αποφασίστηκε η απομάκρυνση των ανεμβολίαστων βρεφών και νηπίων από τους παιδικούς σταθμούς του Δήμου. Συγκεκριμένα σύμφωνα με το σκεπτικό της ως άνω απόφασης :

«Επειδή, η μέριμνα για την δημόσια υγεία αποτελεί συνταγματική υποχρέωση του Κράτους, στο πλαίσιο της οποίας η Πολιτεία οφείλει, μεταξύ άλλων, να λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα για την πρόληψη της διάδοσης και την καταπολέμηση μεταδοτικών ασθενειών, οι οποίες συνιστούν σοβαρό κίνδυνο για τη δημόσια υγεία. Στα μέτρα αυτά εντάσσεται και ο εμβολιασμός νηπίων και παιδιών, ο οποίος διενεργείται με σκοπό την προστασία της υγείας, συλλογικώς και ατομικώς, από τις ασθένειες καθώς και την βαθμιαία εξάλειψή τους. Το μέτρο του εμβολιασμού, καθ’ εαυτό, συνιστά σοβαρή μεν παρέμβαση στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στην ιδιωτική ζωή του ατόμου και δη στη σωματική και ψυχική ακεραιότητα αυτού, πλην όμως συνταγματικώς ανεκτή, υπό τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) ότι προβλέπεται από ειδική νομοθεσία, υιοθετούσα πλήρως τα έγκυρα και τεκμηριωμένα επιστημονικά, ιατρικά και επιδημιολογικά πορίσματα στον αντίστοιχο τομέα και β) ότι παρέχεται δυνατότητα εξαίρεσης από τον εμβολιασμό σε ειδικές ατομικές περιπτώσεις, για τις οποίες αυτός αντενδείκνυται (πρβ. ΕΔΔΑ απόφαση της 15.3.2012 Solomakhin κ. Ουκρανίας σκ. 33-39, Conseil Constitutionnel απόφαση 2015-458 QPC της 20.3.2015 σκ. 9-10, Conseil d’ ?tat απόφαση Νο 419242 της 6.5.2019 σκ.12). Η ως άνω παρέμβαση, εφόσον κρίνεται, σύμφωνα με τεκμηριωμένα επιστημονικά δεδομένα, αναγκαία και πρόσφορη για την προστασία της υγείας τόσο των ίδιων των εμβολιαζομένων όσο και τρίτων (λ.χ. βρεφών που δεν έχουν ακόμη εμβολιασθεί, ατόμων που δεν επιτρέπεται για ιατρικούς λόγους να εμβολιασθούν) δεν είναι δυσανάλογη για την επίτευξη του προμνημονευθέντος συνταγματικού δημοσίου σκοπού (πρβ. ΣτΕ 857/ 2019 σκ. 16, ΕΔΔΑ Memlica κ. Ελλάδος, απόφαση της 6.10.2015, σκ. 55, Seyit Bayt?re κ. Τουρκίας απόφαση της 12.3.2013 επί του παραδεκτού). Εξάλλου, η θέσπιση του επίμαχου μέτρου δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας, δεδομένου ότι σε εμβολιασμό υπόκεινται όλα ανεξαιρέτως τα νήπια και παιδιά, πλην εκείνων που τελούν ατομικώς σε ειδικές διαφορετικές συνθήκες, δεν επιτρέπεται δηλαδή για λόγους υγείας να εμβολιαστούν. Αντιθέτως, θα αντέκειτο στην αρχή της ισότητας η αξίωση προσώπου να μην εμβολιαστεί, επικαλούμενο ότι δεν διατρέχει ατομικό κίνδυνο, εφόσον διαβιώνει σε ασφαλές περιβάλλον οφειλόμενο στο γεγονός ότι τα άλλα πρόσωπα του περιβάλλοντός του έχουν εμβολιαστεί. Άλλωστε, η εμφάνιση σε στατιστικώς πολύ μικρό αριθμό περιπτώσεων σοβαρών παρενεργειών ορισμένων εμβολίων δεν καθιστά συνταγματικώς ανεπίτρεπτη τη νομοθετική πρόβλεψη του εμβολιασμού νηπίων και παιδιών και είναι πάντως ανεκτή χάριν του δημοσίου συμφέροντος, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι οι σχετικές νομοθετικές ρυθμίσεις ερείδονται επί εγκύρων και τεκμηριωμένων επιστημονικών δεδομένων κατά τα προεκτεθέντα. Και τούτο, ανεξαρτήτως του ότι, ενδεχομένως και κατά τις περιστάσεις, δύναται να συντρέχει περίπτωση αποζημίωσης των παθόντων από τις παρενέργειες αυτές για ζημία προκληθείσα όχι από παράνομη αλλά από νόμιμη ενέργεια του Δημοσίου. Συνεπώς, δεδομένου ότι δεν προβάλλεται ότι ο εμβολιασμός των νηπίων για τις συγκεκριμένες ασθένειες δεν ερείδεται επί εγκύρων και τεκμηριωμένων επιστημονικών δεδομένων, ούτε προβάλλονται συγκεκριμένοι ισχυρισμοί σχετικά με την εξ αυτού στατιστική πιθανότητα εμφάνισης δυσανάλογου αριθμού σοβαρών παρενεργειών, οι παρατιθέμενοι ανωτέρω (βλ. σκ. 12) λόγοι ακυρώσεως περί παραβίασης του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στην συμμετοχή στην κοινωνική ζωή της χώρας, του δικαιώματος σε προστασία της ιδιωτικής ζωής, της αρχής της ισότητας, της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου και της αρχής της αναλογικότητας, όπως αυτά κατοχυρώνονται στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του Συντάγματος και 8 της ΕΣΔΑ, 4 παρ. 1 και 2 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, καθ’ ό δε μέρος γίνεται επίκληση των άρθρων 9 και 10 της ΕΣΔΑ οι λόγοι ακυρώσεως είναι απορριπτέοι προεχόντως ως όλως αορίστως προβαλλόμενοι.»

Με την παραπάνω απόφαση γίνεται σαφές πως αντιλαμβάνεται το ακυρωτικό  δικαστήριο την υποχρεωτικότητα μιας ιατρικής πράξης που εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό και η οποία, κατ’ αναλογία πάντα,  είναι πολύ πιο επεμβατική από την απλή διαδικασία της μεθόδου διαγνωστικών τεστ. Με το παραπάνω σκεπτικό θεώρησε νόμιμες τις κυρώσεις που επιβλήθηκαν σε όσους δεν ολοκλήρωσαν το πρόγραμμα εμβολιασμού και οι οποίες συνίστατο στη διακοπή της φιλοξενίας των πλήρως ανεμβολίαστων παιδιών από τους παιδικούς σταθμούς του Δήμου.

Συμπερασματικά

-Η αντισυνταγματικότητα που επικαλούνται υπάλληλοι που υπογράφουν δηλώσεις μη συμμόρφωσης στους διαγνωστικού ελέγχους, μπορεί να αποκρουσθεί με τα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν ήδη παραπάνω. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να γνωρίζουμε ότι τα νομικά θέματα που έχουν ανακύψει λόγω της πανδημίας έχουν φέρει στο προσκήνιο συγκρούσεις μεταξύ δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που εξελίσσονται κυρίως στην αντίθεση μεταξύ ατομικού / συλλογικού. Από τη μία η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και από την άλλη η μέριμνα για τη δημόσια υγεία. Δεν είναι εύκολο για μία δημόσια υπηρεσία που δεν έχει το νομικό οπλοστάσιο να κρίνει τη συνταγματικότητα ή μη των συγκεκριμένων μέτρων, ώστε να μην προβεί στις επαπειλούμενες κυρώσεις, ιδίως όταν δεν υπάρχει σ’ αυτό το στάδιο νομολογία.

– Άλλωστε αν οι υπογράφοντες τη δήλωση θεωρήσουν ότι θίγονται από τις τυχόν πράξεις που θα εκδοθούν από τη διοίκηση και με τις  οποίες θα τους επιβληθούν οι  προβλεπόμενες κυρώσεις, θα έχουν τη δυνατότητα να προσφύγουν κατά αυτών και να προβάλλουν τους ισχυρισμούς τους περί αντισυνταγματικότητας στο αρμόδιο δικαστήριο, που θα αποφανθεί με δύναμη δεδικασμένου για την ακυρότητα ή μη αυτών.

– Στο παρόν στάδιο οι αρμόδιοι φορείς οφείλουν να συμμορφώνονται  στις παραπάνω  διατάξεις και να επιβάλλουν τις κυρώσεις που προβλέπονται στο άρ. 5 της ΚΥΑ Δ1α//2021 (ΥΑ Δ1α/ΓΠ.οικ.26390 ΦΕΚ Β 1686 2021) «Εφαρμογή του υποχρεωτικού  μέτρου διαγνωστικού ελέγχου νόσησης από COVID-19 σε υπαλλήλους του Δημοσίου που παρέχουν εργασία με φυσική παρουσία».

Ο Χρήστος Βασματζίδης είναι Δικηγόρος – Νομικός Σύμβουλος Δήμου Αλεξανδρούπολης

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr