Αναστάσιος Γ. Ηλίας: Διεύρυνση της έννοιας του «εννόμου συμφέροντος» με την από 24-03-2021 απόφαση του ΔΕΕ

Σύμφωνα με το άρθρο 360 ν. 4412/2016: «Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής». Επίσης σύμφωνα με το άρθρο 372 ν. 4412/2016: «Όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής, με τριμελή σύνθεση, το οποίο αποφαίνεται αμετακλήτως. Δικαίωμα άσκησης των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει και η αναθέτουσα αρχή αν η ΑΕΠΠ κάνει δεκτή την προδικαστική προσφυγή. Με τα ένδικα βοηθήματα της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες με την απόφαση της ΑΕΠΠ και όλες οι συναφείς προς την ανωτέρω απόφαση πράξεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής, εφόσον έχουν εκδοθεί ή συντελεστεί αντιστοίχως έως τη συζήτηση της αίτησης αναστολής ή την πρώτη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης». Μία από τις πρωταρχικές προϋποθέσεις για την κατ’ ουσία εξέταση ισχυρισμών ενός συμμετέχοντος οικονομικού φορέα σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης είναι η ύπαρξη προσωπικού, άμεσου και ενεστώτος εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του. Η προϋπόθεση, μάλιστα, αυτή του παραδεκτού προδικαστικής προσφυγής/αίτησης αναστολής/αίτησης ακύρωσης εξετάζεται αυτεπάγγελτα από την Α.Ε.Π.Π. και ακολούθως από το ΣτΕ και τα διοικητικά Εφετεία, αναλόγως της καθ’ ύλην αρμοδιότητας των τελευταίων δυνάμει των προβλέψεων των παραγράφων 2,3 του άρθρου 372 του ν. 4412/2016. Αν δεν υφίσταται, συνεπώς, έννομο συμφέρον στο πρόσωπο του αιτούντος η σχετική προσφυγή ή ένδικο βοήθημα απορρίπτεται ως απαράδεκτη.Το εύρος/περιεχόμενο/διάσταση, ωστόσο, της έννοιας του εννόμου συμφέροντος για την παραδεκτή άσκηση προδικαστικής προσφυγής/αίτησης αναστολής/αίτησης ακύρωσης έχει «δυναμικό» χαρακτήρα ιδίως ενόψει των νομολογιακών παραδοχών του ΔΕΕ και του ΣτΕ και του «διαλόγου» μεταξύ των. Χαρακτηριστικά το ΣτΕ, κατά πάγια νομολογία του, δέχεται μέχρι σήμερα ότι ο προσφέρων που έχει αποκλειστεί από τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου προσφέροντος στη διαδικασία αυτή, παρά μόνο για λόγους σχετικούς με την παραβίαση της αρχής του ίσου μέτρου κρίσεως όσον αφορά τις προσφορές.Θα πρέπει να σημειωθεί, ωστόσο, πως ζήτημα εξακολουθεί να τίθεται στην περίπτωση αίτησης αναστολής εκτέλεσης που ασκείται από αποκλεισθέντα προσφέροντα όχι κατά το τελικό στάδιο της ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης, αλλά σε προηγούμενο στάδιο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης, όπως είναι το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής ή το στάδιο ελέγχου και αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών. Το ζήτημα αυτό δεν έχει επιλυθεί ακόμη από το ΣτΕ και έχει οδηγήσει σε ερμηνευτικές αποκλίσεις στο πλαίσιο της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας,Στο πλαίσιο αυτό με την υπ’ αριθμ. 235/2019 απόφαση της Ε.Α. του ΣτΕ εστάλη προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, όπου μεταξύ άλλων η Επιτροπή Αναστολών του Ανώτατου Ακυρωτικού ζητούσε διευκρινίσεις στα εξής:

«α)      Έχουν τα άρθρα 1 (παρ. 3), 2 (παρ. 1, στοιχ. α και β) και 2α (παρ. 2) της οδηγίας [92/13], ερμηνευόμενα υπό το φως των κριθέντων με τις αποφάσεις [της 4ης Ιουλίου 2013,] Fastweb (C‑100/12[, EU:C:2013:448]), [της 5ης Απριλίου 2016,] PFE (C‑689/13[, EU:C:2016:199]), [της 11ης Μαΐου 2017,] Archus και Gama (C‑131/16[, EU:C:2017:358),] και [της 5ης Σεπτεμβρίου 2019,] Lombardi (C‑333/18[, EU:C:2019:675]), την έννοια ότι αντίκεινται σε εθνική νομολογιακή πρακτική, κατά την οποία, όταν, όχι στο τελικό στάδιο της ανάθεσης της σύμβασης, αλλά σε προηγούμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας (όπως το στάδιο του ελέγχου των τεχνικών προσφορών), με πράξη του αναθέτοντος φορέα αποκλεισθεί ένας διαγωνιζόμενος και γίνει, αντιθέτως, δεκτός άλλος ενδιαφερόμενος (ανταγωνιστής), ο αποκλεισθείς, στην περίπτωση που απορριφθεί από το αρμόδιο δικαστήριο η αίτηση αναστολής του κατά το μέρος που στρέφεται κατά του αποκλεισμού του, διατηρεί το έννομο συμφέρον να προβάλει με την ίδια αίτηση αναστολής κατά του άλλου διαγωνιζομένου μόνον ότι αυτός έγινε δεκτός κατά παράβαση του ίσου μέτρου κρίσεως [όσον αφορά τις αντίστοιχες προσφορές];

β)      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα 1α, έχουν οι ως άνω διατάξεις την έννοια ότι ο αποκλεισθείς, κατά τα ανωτέρω, δύναται να προβάλει με την αίτηση αναστολής οποιαδήποτε αιτίαση κατά της συμμετοχής του ανταγωνιστή στην διαδικασία του διαγωνισμού, να παραπονεθεί δηλαδή και για άλλες αυτοτελείς πλημμέλειες της προσφοράς του ανταγωνιστή, άσχετες με τις πλημμέλειες για τις οποίες αποκλείσθηκε η δική του προσφορά, προκειμένου να ανασταλεί η συνέχιση του διαγωνισμού και η ανάθεση στον ανταγωνιστή της σύμβασης, με πράξη που επρόκειτο να εκδοθεί σε επόμενο στάδιο της διαδικασίας, ώστε, στη συνέχεια, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως του κυρίου ενδίκου βοηθήματος (αίτηση ακυρώσεως), να αποκλεισθεί ο ανταγωνιστής, να ματαιωθεί η ανάθεση της σύμβασης και να καταλείπεται, ως εκ τούτου, η πιθανότητα να κινηθεί νέα διαδικασία για την ανάθεση της σύμβασης, στην οποία θα μετάσχει ο αποκλεισθείς προσφεύγων;».

Ήδη το ΔΕΕ με την απόφαση του της 24^ης-03-2021 (δέκατο τμήμα, υπόθεση C-771/2019) έκρινε τα εξής:

Καταρχάς στις σκέψεις 31-32 επεσήμανε, με παραπομπή σε σχετικές αποφάσεις του, πως: «Κληθέν να ερμηνεύσει τις διατάξεις του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33), το Δικαστήριο έκρινε ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, οι προσφέροντες των οποίων ζητείται ο αποκλεισμός έχουν, προκειμένου να τους ανατεθεί η σύμβαση, έννομο συμφέρον που αντιστοιχεί στον αποκλεισμό της προσφοράς των λοιπών προσφερόντων (πρβλ. απόφαση της 4ης Ιουλίου 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, σκέψη 33). Στη σκέψη 27 της απόφασης της 5ης Απριλίου 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), το Δικαστήριο έκρινε ότι, αφενός, ο αποκλεισμός του ενός προσφέροντος μπορεί να έχει ως συνέπεια την άμεση ανάθεση της σύμβασης στον άλλο προσφέροντα στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας και, αφετέρου, στην περίπτωση αποκλεισμού αμφότερων των προσφερόντων και κίνησης νέας διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, καθένας από τους προσφέροντες θα μπορούσε να λάβει μέρος και, επομένως, να επιτύχει εμμέσως την ανάθεση της σύμβασης στον ίδιο. Επιπλέον, στη σκέψη 29 της ίδιας απόφασης, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι ο αριθμός των μετεχόντων στη διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης δημόσιας σύμβασης, όπως και ο αριθμός των μετεχόντων που άσκησαν προσφυγή καθώς και οι διαφορές των προβαλλόμενων από αυτούς λόγους δεν ασκούν επιρροή στην εφαρμογή της νομολογιακής αρχής που απορρέει από την απόφαση της 4ης Ιουλίου 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Η εκτεθείσα στην προηγούμενη σκέψη νομολογιακή αρχή, η οποία αναπτύχθηκε υπό το καθεστώς της οδηγίας 89/665, μπορεί να εφαρμοστεί και στο σύστημα δικαστικής προστασίας που θεσπίζει η οδηγία 92/13 (πρβλ. απόφαση της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, σκέψεις 50 έως 53)».

Βάσει αυτών των παραδοχών και προβαίνοντας σε σχετικές αξιολογήσεις το ΔΕΕ, απαντώντας στα ερωτήματα που τέθηκαν ενώπιον του, έκρινε πως:

«Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, καθώς και το άρθρο 2α, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, έχουν την έννοια ότι ένας προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης σε στάδιο προγενέστερο του σταδίου της ανάθεσης της σύμβασης αυτής και του οποίου η αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αποκλεισμού του από τη διαδικασία αυτή απορρίφθηκε μπορεί να προβάλει, με την ταυτοχρόνως ασκηθείσα αίτησή του για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης περί αποδοχής της προσφοράς άλλου προσφέροντος, όλους τους ισχυρισμούς που αφορούν παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς της νομοθεσίας αυτής, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του. Η δυνατότητα αυτή δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου, την οποία έπρεπε, βάσει του εθνικού δικαίου, να ασκήσει προηγουμένως ο εν λόγω προσφέρων κατά της απόφασης αποκλεισμού του, εφόσον η απόρριψη αυτή δεν έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου».

Η ερμηνεία στην οποία προβαίνει το ΔΕΕ είναι ιδιαίτερα σημαντική μιας και με τις παραπάνω παραδοχές διευρύνεται η έννοια του εννόμου συμφέροντος αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα, ο οποίος δύναται πια να προβάλλει και ισχυρισμούς σχετικούς με την επάρκεια των προσφορών άλλων οικονομικών φορέων πέραν της τήρησης της αρχής τήρησης του ίσου μέτρου κρίσης. Ωστόσο διατηρεί έννομο συμφέρον για την προβολή των ισχυρισμών αυτών, όταν η απόρριψη του δεν έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Έχει, δε, ιδιαίτερη σημασία η παραπάνω απόφαση μιας και εκδίδεται επί προδικαστικού ερωτήματος του ΣτΕ, εύλογα, συνεπώς η νομολογία αυτή του ΔΕΕ θα αποτυπωθεί σε αντίστοιχες αποφάσεις των ελληνικών διοικητικών δικαστηρίων.

Ο Αναστάσιος Γ. Ηλίας είναι Δικηγόρος Αθηνών, Υπ. ΔΝ ΕΚΠΑ

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr