Ευάγγελος Βενιζέλος: Ας εφαρμόσουμε το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ

Το σχέδιο νόμου για την  άρση του απορρήτου των επικοινωνιών έστω και καθυστερημένα, έστω υπό την πίεση μιας τοξικής δημόσιας ατμόσφαιρας, προσπαθεί να βελτιώσει το νομοθετικό πλαίσιο και περιλαμβάνει κάποια θετικά στοιχεία ιδίως σε σχέση με τη διοίκηση της ΕΥΠ και την οργάνωση της κυβερνοασφάλειας. Πάσχει όμως από μια γενετική αδυναμία: Δεν αποδέχεται ως οδηγό τη συμμόρφωση με τα πορίσματα της σχετικής νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) και επιχειρεί να θέσει υπό τη συσταλτική πίεση του νομοθέτη τις συνταγματικές εγγυήσεις του απορρήτου των επικοινωνιών. Σε σχέση μάλιστα με την επείγουσα ανάγκη διερεύνησης εκκρεμών υποθέσεων, οι προτεινόμενες ρυθμίσεις μπορεί να θεωρηθούν ειρωνικές. Εστιάζω την προσοχή μου στα βασικά.

Η έννοια της εθνικής ασφάλειας

Σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 3 του σχεδίου «Λόγοι εθνικής ασφάλειας είναι οι λόγοι που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων του κοινωνικού συνόλου και περιλαμβάνουν την πρόληψη και την καταστολή δραστηριοτήτων ικανών να επιφέρουν πλήγμα στις συνταγματικές, πολιτικές, οικονομικές ή κοινωνικές δομές της χώρας όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία από άλλες υβριδικές απειλές, την προστασία του νομίσματος και της εθνικής οικονομίας, την προστασία από ανθρωπιστική κρίση, τη δημόσια υγεία και την προστασία του περιβάλλοντος». Όλα αυτά. Όλοι μπορούν να παρακολουθούνται για όλα.

Η έννοια όμως των λόγων εθνικής ασφαλείας είναι συνταγματική και δεν μπορεί να διευρυνθεί και μάλιστα υπέρμετρα από τον νομοθέτη. Οι «λόγοι εθνικής ασφαλείας» αναφέρονται στο Σύνταγμα σε δύο διατάξεις. Στο άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και στο άρθρο 5 Α  για τους περιορισμούς στο δικαίωμα της πληροφόρησης. Κατά το άρθρο 5 Α  παρ. 1 Σ.: «Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση όπως ο νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο, μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφαλείας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων». Αυτή η διατύπωση, η οποία παραπέμπει ευθέως στην υποχρέωση αιτιολογίας και σεβασμού της αρχής της αναλογικότητας, πρέπει στο πλαίσιο της συστηματικής ερμηνείας του Συντάγματος να θεωρηθεί ότι ισχύει και για το άρθρο 19 παρ. 1. Ούτως ή άλλως το άρθρο 19 παρ. 1, ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των κανόνων ερμηνείας του άρθρου 25 Σ. Άρα με υποχρεωτικό σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας.

Στο  Σύνταγμα η εσωτερική ασφάλεια ορίζεται ως «δημόσια ασφάλεια» ( άρθρο 11 παρ. 2) ή ως «δημόσια τάξη» (άρθρο 13 παρ. 2 και 18 παρ. 3.) Η  «εθνική ασφάλεια» ταυτίζεται καταρχάς με την ανάγκη προστασίας της «εδαφικής ακεραιότητας» της χώρας (που μνημονεύεται στο άρθρο 14 παρ. 3, περ. δ ως  περιορισμός στην ελευθερία του Τύπου), ή την «άμυνα» της χώρας ( που προβλέπεται ως λόγος άρσης της απαγόρευσης της αναγκαστικής εργασίας στο άρθρο 22 παρ. 4 εδ. β). Σε κάθε περίπτωση, η εθνική ασφάλεια συνδέεται με έννομα αγαθά που τυποποιούνται στον Ποινικό Κώδικα και η προσβολή των οποίων συνιστά έγκλημα. Η εθνική ασφάλεια τυποποιείται ποινικά πρωτίστως ως έννομο αγαθό της διεθνούς υπόστασης της χώρας που περιλαμβάνει τα επιμέρους έννομα αγαθά της εδαφικής ακεραιότητας, της διεθνούς ειρήνης και της αμυντικής ικανότητας της χώρας, καθώς και της προστασίας των κρατικών απορρήτων ( άρθρα 138 έως 152 ΠΚ.) Γίνεται δεκτό και ορθώς από τη νομολογία του ΕΔΔΑ ότι στην έννοια της εθνικής ασφάλειας περιλαμβάνεται και η προστασία του δημοκρατικού πολιτεύματος. Πράγματι, λοιπόν, ο Ποινικός Κώδικας τυποποιεί και την προστασία του πολιτεύματος (άρθρα 134 έως 137 ΠΚ.)

Συνεπώς, η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας διαφοροποιείται μεν από την άρση του απορρήτου για τη διερεύνηση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος, εφάπτεται όμως με το ενδεχόμενο τέλεσης τέτοιου εγκλήματος ή έστω προπαρασκευαστικών πράξεων. Χωρίς αυτή τη συσχέτιση δεν μπορεί να τεκμηριωθεί η επιβολή μέτρων περιορισμού του απορρήτου που ανήκει στον πυρήνα της ιδιωτικότητας του προσώπου. Όλα τα, πέραν της κατά κυριολεξία εθνικής ασφάλειας, σοβαρά αντικείμενα που θέλει να προστατεύσει το νομοσχέδιο καλύπτονται από τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου για τη διερεύνηση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος. Δεν χρειάζεται συνεπώς να αποσαρθρωθεί η έννοια της εθνικής ασφάλειας και το εγγυητικό περιεχόμενο του άρθρου 19 Σ.

Οι προϋποθέσεις που θέτει το ΕΔΔΑ

Για την άρση του απορρήτου απαιτείται πάντως κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ «πιεστική ανάγκη» στο πλαίσιο μίας δημοκρατικής κοινωνίας και πρέπει να επιδιώκεται η συγκέντρωση «ζωτικών πληροφοριών», αλλιώς δεν τηρούνται τα κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας. Κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η παρακολούθηση τηλεπικοινωνιών μπορεί να δικαιολογηθεί: Εάν προβλέπεται από τον νόμο, άρα πρέπει να προβλέπεται από το εθνικό Σύνταγμα και την εθνική νομοθεσία η οποία να μην είναι αντισυνταγματική και μη συμβατή με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Εάν υπηρετεί έναν ή περισσότερους από τους σκοπούς που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, μεταξύ των οποίων η εθνική ασφάλεια όπως την ορίσαμε. Εάν είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία, προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός. Τα κριτήρια είναι λεπτομερώς επεξεργασμένα και γνωστά. Πρέπει  να υπάρχει το στοιχείο της quality of law, όχι απλώς της νομιμότητας, αλλά της εσωτερικής ποιότητας του νόμου, της αναγκαιότητας, της επάρκειας, της αποτελεσματικότητας, των εγγυήσεων κατά της αυθαιρεσίας και εν μέρει της προβλεψιμότητας (της δυνατότητας του θιγόμενου να μπορεί να προβλέπει ότι  ενδέχεται  να τεθεί υπό μυστική παρακολούθηση). Πάντως πρέπει να υπάρχει αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα κατά των σχετικών αποφάσεων, όπως επιβάλλει το άρθρο 13 ΕΣΔΑ. Ένας δε  κρίσιμος δείκτης είναι το ποσοστό απορρίψεων των αιτήσεων της αρχής για άρση του απορρήτου. Το νομοσχέδιο δεν περιέχει ρυθμίσεις που να καλύπτουν όλες  τις απαιτήσεις της νομολογίας του Στρασβούργου.

Το σχέδιο δεν δίνει ευθεία απάντηση ούτε στο θεμελιώδες για την ερμηνεία του άρθρου 19 παρ. 1 Σ. ερώτημα: ποια είναι η νομική φύση της εισαγγελικής διάταξης που προβλέπεται από την κοινή νομοθεσία ως η απαιτούμενη από το Σύνταγμα  πράξη της δικαστικής αρχής με την οποία αίρεται το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας;  Είναι ανακριτική  πράξη στο πεδίο του  Ποινικού Δικαίου ή μήπως διοικητικού χαρακτήρα ενέργεια; Το Σύνταγμα αναφερόμενο σε δικαστική αρχή και ο νόμος αναθέτοντας την έκδοση της συγκεκριμένης δικαστικής πράξης σε εισαγγελικά όργανα, δηλαδή όργανα της ποινικής δικαιοσύνης, αντιμετωπίζει την πράξη αυτή ως ανακριτική, ως πράξη που κινείται στο πεδίο του Ποινικού Δικαίου. Ακόμα και εάν υιοθετήσουμε προς στιγμή την εκδοχή ότι λειτουργικά η εισαγγελική διάταξη είναι διοικητική πράξη, αυτή και πάλι είναι ποινική κατά τα λεγόμενα κριτήρια Engel της νομολογίας του ΕΔΔΑ. Το νομοσχέδιο στο άρθρο 5 παρ. 1 συνομολογεί τον ποινικό χαρακτήρα των εισαγγελικών διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας, αλλά δεν συνάγει τις έννομες συνέπειες που έχει αυτή η παραδοχή. Μια βασική συνέπεια συνδέεται με τα πολιτικά πρόσωπα.

Τα πολιτικά πρόσωπα

Το σχέδιο νόμου αναγνωρίζει ότι πρέπει να ισχύουν ειδικές αυξημένες εγγυήσεις για τα πολιτικά πρόσωπα. Κατασκευάζει όμως μια δικής του επινόησης έννοια πολιτικού προσώπου που υπάγεται στην ειδική εγγύηση της προηγούμενης άδειας του Προέδρου της Βουλής (ΠτΒ). Αυτό μπορεί να φαίνεται εύλογο στον μη νομικό, αν και πρακτικά ο ΠτΒ έρχεται στην εξαιρετικά δύσκολη θέση να πρέπει να εγκρίνει την πιθανή παρακολούθηση της Προέδρου της Δημοκρατίας (ΠτΔ), του Πρωθυπουργού ή αρχηγού κόμματος. Κατά το ισχύον όμως  Σύνταγμα τέτοια αρμοδιότητα ούτε έχει ούτε μπορεί να αποκτήσει ο ΠτΒ. Κατ’ αρχάς το σχέδιο νόμου εκλαμβάνει τον ΠτΒ ουσιαστικά ως μονοπρόσωπο όργανο που υποκαθιστά τη συλλογική και πολυκομματική Βουλή, τυπικά δε ως διοικητικό όργανο που συμπράττει στην έκδοση μιας δικαστικής πράξης. Ο ΠτΒ ασκεί όμως διοικητικές αρμοδιότητες μόνο σε σχέση με την αυτονομία της Βουλής και σύμφωνα με τον Κανονισμό της, αυτές δε οι πράξεις  υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο ( άρθρο 65 παρ. 6 Σ.). Σίγουρα δεν έχει καμία αρμοδιότητα για την ΠτΔ, τους δημάρχους και τους περιφερειάρχες.

Αυτό το δυσλειτουργικό υβρίδιο του νομοσχεδίου οφείλεται στην αντίφαση να αναγνωρίζεται η ανάγκη ειδικών εγγυήσεων για τα πολιτικά πρόσωπα, αλλά αυτές να αναζητούνται αυτοσχεδιαστικά εκτός Συντάγματος. Εντός Συντάγματος οι σχετικές ρυθμίσεις είναι μόνο αυτές των άρθρων 49, 61, 62 και 86. Οι προβλεπόμενοι συνταγματικά θεσμοί είναι το βουλευτικό ανεύθυνο περιλαμβανομένου του βουλευτικού απορρήτου, το βουλευτικό ακαταδίωκτο, το ανεύθυνο του ανωτάτου άρχοντος και η ποινική ευθύνη των υπουργών.

Το νομοσχέδιο εξομοιώνει τους δημάρχους και περιφερειάρχες με την ΠτΔ αλλά σιωπά ως προς δύο ιδιαίτερα ευαίσθητες κατηγορίες προσώπων η μυστική παρακολούθηση των οποίων έχει γίνει αντικείμενο ενδελεχούς επεξεργασίας από το ΕΔΔΑ, τους δικηγόρους και τους δημοσιογράφους.

Η εκ των υστέρων ενημέρωση του θιγέντος και ο ρόλος της ΑΔΑΕ

Τέλος, το νομοσχέδιο κάνει ένα βήμα ως προς τη δυνατότητα εκ των υστέρων ενημέρωσης του θιγέντος στο απόρρητο των επικοινωνιών του για λόγους εθνικής ασφαλείας χωρίς προφανώς  να έχει προκύψει κάτι ενοχοποιητικό που να προκάλεσε ποινική δίωξη. Αυτή όμως η δυνατότητα παρέχεται μετά την πάροδο τριετίας ακόμη και αν δεν υπάρχει λόγος για μια τόσο μεγάλη χρονική απόσταση. Η ρύθμιση είναι προφανώς δυσανάλογη και ως πολιτικό μήνυμα προς τους αδικαιολόγητα θιγέντες που αναζητούν εξηγήσεις προσβλητική. Η ενημέρωση εξαρτάται  δε από την απόφαση τριμελούς επιτροπής με πρόεδρο τον Εισαγγελέα της ΕΥΠ και μέλη τον Διοικητή της ΕΥΠ και τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ, χωρίς ουσιαστική δυνατότητα δικαστικού ελέγχου καθώς όλα τα κρίσιμα στοιχεία θα έχουν προ πολλού καταστραφεί. Άλλωστε, όπως προβλέπει το νομοσχέδιο «Το όργανο αποφασίζει κατά πλειοψηφία, χωρίς καταγραφή της τυχόν μειοψηφίας στην απόφαση και χωρίς τήρηση πρακτικών. Στην περίπτωση που αποφασισθεί η ενημέρωση, το καθ’ ου η άρση πρόσωπο ενημερώνεται μόνο για την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και για τη διάρκειά του. Δεν επιτρέπεται η υποβολή νέου αιτήματος πριν την πάροδο ενός έτους από την υποβολή του προηγούμενου».

Το κρισιμότερο όμως είναι ότι το νομοσχέδιο δεν φαίνεται να ενσωματώνει ούτε στη νομοθετική βούληση ούτε καν στη διατύπωσή του τη ρητή και κατηγορηματική πρόβλεψη της παρ. 2 του άρθρου 19 Σ., σύμφωνα με την οποία «Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1». Αυτή η αρχή είναι η ΑΔΑΕ που  δεν είναι ο αμήχανος αρχειοθέτης  χιλιάδων ανώνυμων και αναιτιολόγητων εισαγγελικών διατάξεων που αίρουν το απόρρητο των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφαλείας, αλλά ο συνταγματικά προβλεπόμενος εγγυητής του απορρήτου.

Η φιλελεύθερη δημοκρατία στη χώρα μας χρειάζεται ριζική αλλαγή του δημοσίου κλίματος και αυτό απαιτεί πολιτικές υπερβάσεις και νομική σαφήνεια. Τα θετικά βήματα είναι  ευπρόσδεκτα. Αυτό που απαιτείται όμως είναι ένα άλλο θεσμικό ήθος της πολιτικής εξουσίας  που να βασίζεται όχι σε υπεκφυγές και υβρίδια αλλά  στον πρόθυμο σεβασμό του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ. –

* Ο Ευάγγελος Βενιζέλος, καθηγητής του Συνταγματικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ, είναι πρώην αντιπρόεδρος της Κυβέρνησης και πρώην υπουργός Δικαιοσύνης.

*Το άρθρο πρωτοδημοσιεύτηκε στην Καθημερινή της Κυριακής

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr