Molla Sali (ΕΔΔΑ): Η “βελούδινη καταδίκη” της Ελλάδας για την εφαρμογή της σαρία στις κληρονομικές διαφορές Ελλήνων μουσουλμάνων

Εισαγωγή

Με την απόφαση-σταθμό του ΕΔΔΑ Molla Sali ήχθη για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου το ζήτημα της υποχρεωτικής εφαρμογής της σαρία επί των κληρονομικών διαφορών των Ελλήνων μουσουλμάνων της Δ. Θράκης. Βάσει της πάγιας -μέχρι και σήμερα- νομολογίας του Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, αποκλειστικά εφαρμοστέο δίκαιο για τις κληρονομικές διαφορές των Ελλήνων Μουσουλμάνων που αφορούν ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια) κατά τις διατάξεις του οθωμανικού δικαίου περί γαιών, δηλαδή σχεδόν το σύνολο της ακίνητης περιουσίας των ιδιωτών μελών της μουσουλμανικής μειονότητας της Δ. Θράκης, αποτελούν όχι οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) αλλά οι κληρονομικές διατάξεις του ιερού μουσουλμανικού νόμου (φεραϊζ).

Αναλύει ο δικηγόρος Αριστείδης Γ. Ασκητής*

Στο πλαίσιο αυτό, και με δεδομένο ότι ο ιερός μουσουλμανικός νόμος αναγνωρίζει μόνο την εξ αδιαθέτου διαδοχή και τη σύνταξη ισλαμικής διαθήκης, τυχόν δημόσια διαθήκη ενώπιον συμβολαιογράφου θεωρείται ανίσχυρη όπως εξάλλου και η βούληση του διαθέτη-Έλληνα μουσουλμάνου.

Σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις της σαρία, το κληρονομικό μερίδιο των ανδρών είναι διπλάσιο από αυτό των γυναικών, ενώ σε περίπτωση θανάτου μουσουλμάνου Έλληνα πολίτη η επιζούσα σύζυγός του κληρονομεί το 1/8 της κληρονομιαίας περιουσίας σε περίπτωση ύπαρξης τέκνων και το ¼ σε περίπτωση ανυπαρξίας αυτών, κατατασσόμενη ως κληρούχος-μεριδούχος, με το ποσοστό της να περιορίζεται αποκλειστικά στο ρητά προβλεπόμενο από τις διατάξεις του ιερού μουσουλμανικού νόμου και το υπόλοιπο της κληρονομιαίας περιουσίας του θανόντοςμουσουλμάνου να καταλείπεται στους υπόλοιπους συγγενείς του.

Η νομική βάση του συλλογισμού του ΑΠ για την αποκλειστική εφαρμογή της σαρία έγκειται στη γνώμη του δικαστηρίου περί της διατήρησης σε ισχύ του άρθρου 11 παρ. 9 της Συνθήκης των Αθηνών, και του άρθρου 4 Ν. 147/1914 που θεσπίσθηκε κατ’ εφαρμογή της εν λόγω Συνθήκης και διατηρήθηκε σε ισχύ ακόμα και μετά τη θέσπιση του ΑΚ το 1946, και η οποία καθορίζει τις ουσιαστικού δικαίου διαφορές που επιλύονται με βάση τις διατάξεις του ιερού νόμου. Οι διατάξεις αυτές ενσωματώθηκαν στον Ν. 2345/1920, με τον οποίο θεσπίσθηκαν διατάξεις δικονομικού δικαίου περί της αρμοδιότητας του μουφτή, ο οποίος αντικαταστάθηκε με την εν ισχύ από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκε με τον Ν. 1920/1991, διατηρώντας κατά βάση τις προϋφιστάμενες διατάξεις του ανωτέρω νόμου.

Αντικείμενο της υπόθεσης αποτέλεσε η υποχρεωτική -κατόπιν της απόφασης του Αρείου Πάγου– εφαρμογή των κληρονομικών διατάξεων του ιερού μουσουλμανικού νόμου επί της κληρονομικής διαδοχής Έλληνα μουσουλμάνου πολίτη, παρά την νόμιμη σύνταξη διαθήκης ενώπιον συμβολαιογράφου κατά τον ΑΚ. Ως αποτέλεσμα της υποχρεωτικής εφαρμογής του ιερού νόμου η προσφεύγουσα στερήθηκε τα ¾ της κληρονομητέας περιουσίας του θανόντος συζύγου της, προς όφελος των εν ζωή αδελφών αυτού.

Με την απόφαση του ΑΠ ανατράπηκε η απόφαση του Εφετείου η οποία, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση και τη δημόσια διαθήκη του θανόντος, έκρινε ότι η εφαρμογή της σαρία παρά την εκπεφρασμένη βούληση του διαθέτη για την εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ, μέσω της σύνταξης δημόσιας διαθήκης, συνιστά διάκριση βάσει θρησκείας, κρίνοντας ότι η εφαρμογή του προστατευτικού πλέγματος των διατάξεων της μειονοτικής προστασίας κατά τρόπο ώστε να αφαιρούνται ατομικά δικαιώματα από τους Έλληνες πολίτες, μουσουλμάνους το θρήσκευμα, παρά τη ρητή δήλωσή τους να τα ασκήσουν αντιβαίνει στο πνεύμα του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ.

Αξίζει να σημειωθεί ότι οι συνέπειες της δικαστικής έκβασης της υπόθεσης δεν περιορίζονται εντός των ελληνικών συνόρων. Λόγω της ύπαρξης περιουσίας του θανόντος στην Τουρκία (σκ. 31), η επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου από την ελληνική δικαιοσύνη θα καθορίσει το εφαρμοστέο, κατά τους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, κληρονομικό δίκαιο και για την περιουσία του θανόντος στη γειτονική χώρα. Ως εκ τούτου, με δεδομένο ότι η δικαστική διαδικασία δεν έχει ακόμα ολοκληρωθεί στη γείτονα χώρα, η έκδοση της απόφασης του Στρασβούργου μάλλον απέτρεψε το παράδοξο ενδεχόμενο της εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού νόμου στην Τουρκία ως αλλοδαπού δικαίου και lex patriae του Έλληνα μουσουλμάνου, την στιγμή που η ίδια Τουρκία έχει προβεί ήδη από το έτος 1924 στην κατάργηση της αρμοδιότητας των ιεροδικών, και το 1936 στην καθολική εφαρμογή του Αστικού Κώδικα.

Η νομική βάση και συλλογιστική της απόφασης του Στρασβούργου

Το κύριο μεθοδολογικό στοιχείο που καθόρισε τη δικαστική κρίση αποτέλεσε το εύρος του δικαστικού ελέγχου που εφάρμοσε το ΕΔΔΑ. Ενώπιον του Στρασβούργου, ως αποτέλεσμα της εφαρμογής του ιερού νόμου η προσφεύγουσα-σύζυγος του θανόντος επικαλέστηκε παραβίαση του άρθρου 6 ΕΣΔΑ αυτοτελώς για την άρνηση του ΑΠ να εφαρμόσει στην περίπτωσή της τις διατάξεις του ΑΚ, κατά παράβαση της αρχής της δίκαιης δίκης, παραβίαση του ίδιου άρθρου σε συνδυασμό με το άρθρο 14 ΕΣΔΑ για την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω της επελθούσηςδιαφοροποίησης στο εφαρμοστέο δίκαιο με βάση το θρήσκευμα, και τέλος παραβίαση του 1ουΠρόσθετου Πρωτοκόλλου λόγω της αποστέρησης των ¾ της περιουσίας της ως αποτέλεσμα της εφαρμογής της σαρία.

Το δικαστήριο εφαρμόζοντας την αρχή juranovit curia (σκ. 85) ανέλαβε να καθορίσει το ίδιο τις διατάξεις υπό το πρίσμα των οποίων και θα εξεταζόταν η ύπαρξη ή μη της επικαλούμενης παραβίασης, υπογραμμίζοντας ότι η δικαιοδοτική κρίση δεν περιορίζεται από τους νομικούς ισχυρισμούς των προσφευγόντων ή της Κυβέρνησης αλλά από τα πραγματικά περιστατικά που απαρτίζουν την υπόθεση. Εκ πρώτης όψεως, η συλλογιστική αυτή του δικαστηρίου δεν παρουσιάζει κάποια δυσχέρεια, καθώς επιτρέπει στο Δικαστήριο να εξετάσει και την ενδεχόμενη παραβίαση άρθρων που οι διάδικοι δεν επικαλέστηκαν μεγεθύνοντας έτσι την δικαιοδοτική του οπτική, ως ένα είδος αυτεπάγγελτου ελέγχου της Σύμβασης από πλευράς του δικαστηρίου.

Η εφαρμογή, ωστόσο, της αρχής αυτής από το δικαστήριο μπορεί να καταστεί προβληματική: ως αποτέλεσμα του -πρακτικά αυτεπάγγελτου- καθορισμού των εξεταζόμενων διατάξεων, το Δικαστήριο περιόρισε το εύρος του νομικού χαρακτηρισμού των ζητημάτων που τέθηκαν ενώπιόντου, εξετάζοντας αποκλειστικά την άρνηση του ΑΠ να εφαρμόσει τις διατάξεις του ΑΚ, δηλαδή -και για πρώτη φορά– τον συνδυασμό της παραβίασης του άρθρου 14 περί γενικής απαγόρευσης των διακρίσεων με το άρθρο 1 του 1ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου υπό το πρίσμα της έμμεσης διάκρισης λόγω συσχέτισης του προσφεύγοντος. Κατά συνέπεια η εφαρμογή της αρχής jura novit curiaοδήγησε το δικαστήριο να μην εξετάσει την παραβίαση του άρθρου 6 της Σύμβασης, αποφεύγοντας με τον τρόπο αυτό την εξέταση της συνολικής συμβατότητας της σαρία με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ.

Αντικείμενο κρίσης δεν αποτέλεσε το πολύπλευρο της παραβίασης ένεκα της διαφοροποίησης των κληρονομικών μεριδίων με βάση το φύλο της προσφεύγουσας ή το θρήσκευμα αυτής και τη μειονοτική της ιδιότητα. Κατ’ αποτέλεσμα, οι ουσιαστικές διατάξεις του ιερού μουσουλμανικού νόμου, και η διασταύρωση διακρίσεων που η εφαρμογή του επιφέρει, υπό τη μορφή της σύμπτωσης περισσότερων μορφών διακρίσεων στο πρόσωπο της Ελληνίδας μουσουλμάνας εξακολουθούν να παραμένουν ανέλεγκτες από το ΕΔΔΑ. Με τον τρόπο αυτό το Δικαστήριο συντάχθηκε έμμεσα με τη θέση και τον ισχυρισμό της Κυβέρνησης (σκ. 111) ότι αντικείμενο της κρίσης του δεν θα έπρεπε να αποτελέσει η ίδια η ύπαρξη της σαρία ως παράλληλου νομικού συστήματος ή η συμβατότητά της συνολικά με τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις θεμελιώδεις ελευθερίες, αλλά ότι, δεδομένης της πολυπλοκότητας των απαιτούμενων ρυθμίσεων για τη μειονοτική προστασία, η κρίση του δικαστηρίου θα πρέπει να περιοριστεί αποκλειστικά στα πραγματικά περιστατικά και τις νομικές ρυθμίσεις της σαρία που άπτονται της συγκεκριμένης υπόθεσης στις περιπτώσεις δικαιοδοτικής κρίσης επί διατάξεων εφαρμογής της σαρία που εφαρμόζονται σε μουσουλμάνους πολίτες εντός κρατών με μη μουσουλμανική πλειοψηφία.

Ως εκ τούτου το Δικαστήριο περιορίστηκε στη διάγνωση της δυσμενούς διάκρισης από την εφαρμογή του νόμου με βάση το θρήσκευμα του θανόντος, και την αρνητική διάκριση μέσω της αντιπαραβολής της δυνατότητας κληρονομικής διαδοχής μέσω διαθήκης μεταξύ μουσουλμάνου και μη μουσουλμάνου Έλληνα πολίτη, κάνοντας χρήση της διασταλτικής ερμηνείας της αρχής της μη διάκρισης από το ΔΕΕ.

Σε μια σπάνια αντιστροφή της κατεύθυνσης του δικαστικού διαλόγου σε θέματα ανθρωπίνων δικαιωμάτων, το Στρασβούργο άντλησε νομολογία από το ΔΕΕ και προέβη σε αξιοποίηση της ερμηνείας της Κοινοτικής Οδηγίας 2000/43/ΕΚ του Συμβουλίου περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης προσώπων ασχέτως φυλετικής ή εθνοτικής τους καταγωγής (σκ. 134). Σύμφωνα με το αρ. 2 παρ. 2 στοιχ. β’ της Οδηγίας, έμμεση διάκριση συντρέχει όταν μια εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική μπορεί να θέσει πρόσωπα συγκεκριμένης φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα. Εξειδικεύοντας την αρχή της δυσμενούς διάκρισης μέσω συσχέτισης, εφόσον ένα πρόσωπο σχετίζεται ουσιωδώς και ως εκ τούτου τελεί ως προς την πραγματική του κατάσταση σε παρόμοιες συνθήκες δυσμενούς διάκρισης με μια πληθυσμιακή ομάδα η οποία υφίσταται διάκριση λόγω φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής από κάποια συγκεκριμένη πρακτική, τότε το πρόσωπο αυτό για τους σκοπούς της απαγόρευσης των διακρίσεων της Οδηγίας 2000/43/ΕΚ δύναται να εκληφθεί ότι εξομοιώνεται ως αυτοπροσδιοριζόμενος ως μέλος της εν λόγω πληθυσμιακής ομάδας ακόμα και αν δεν μοιράζεται κοινή καταγωγή με αυτήν, ακόμη και αν δεν αποτελεί strictο sensu μέλος της εν λόγω ομάδας.

Το Δικαστήριο μετέφερε κατ’ αναλογία την εν λόγω συλλογιστική στην ενώπιόν του υπόθεση. Παρόλο που η προσφεύγουσα δεν αποτελεί μέλος της πληθυσμιακής ομάδας που υφίσταται άμεσα τη διάκριση (δηλ. της ομάδας «μουσουλμάνοι Έλληνες διαθέτες»), εν τούτοις η άρνηση του ΑΠ να εφαρμόσει τις κληρονομικές διατάξεις του ΑΚ με επικύρωση της κληρονομικής διαδοχής με διαθήκη, και ως εκ τούτου η εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου με αποκλειστικό κριτήριο τη θρησκευτική πίστη του διαθέτη, συνεπάγεται καταρχήν την ύπαρξη έμμεσης δυσμενούς διάκρισης στο πρόσωπό της, λόγω της συσχέτισής της με το πρόσωπο που υφίσταται τη δυσμενή διάκριση, και από το οποίο έλκει το κληρονομικό της δικαίωμα, εν αντιθέσει με την εκ διαθήκης διαδοχή ενός μη μουσουλμάνου Έλληνα πολίτη για τον οποίο εφαρμόζονται οι διατάξεις του ΑΚ.

Ως εκ τούτου, για πρώτη φορά, το αρ. 14 της Σύμβασης καταλαμβάνει και περιπτώσεις κατά τις οποίες ένα πρόσωπο υφίσταται δυσμενή διάκριση με βάση την κατάσταση ή τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά ενός άλλου προσώπου, ιδιαίτερα εφόσον το πρόσωπο αυτό είναι μέλος της οικογένειας του προσώπου που εν τέλει υφίσταται τη διάκριση. Αφού πλέον το Δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη δυσμενούς διακριτικής μεταχείρισης, το βάρος απόδειξης ενέπιπτε στο Κράτος, προκειμένου αυτό να αποδείξει ότι η ύπαρξη της δυσμενούς διάκρισης είναι επαρκώς αιτιολογημένη και αποσκοπεί στην επίτευξη ενός νόμιμου σκοπού με σεβασμό στην αρχή της αναλογικότητας.

Το Δικαστήριο, στο πλαίσιο της αρχής της επικουρικότητας, δεν προβαίνει σε ερμηνεία -και ενδεχομένως κριτική- της επιλογής του εφαρμοστέου από τον εθνικό δικαστή νομικού πλαισίου, αλλά ερμηνεύει το αποτέλεσμα της εφαρμογής του σε συνάρτηση με την αρχή της μη διάκρισης. Στο πλαίσιο αυτό το Δικαστήριο αποφεύγει καταρχήν να υπεισέλθει σε κρίση περί της προσφορότητας της μεθοδολογικής προσέγγισης του εθνικού δικαστή για την εκπλήρωση του σκοπού δημοσίου συμφέροντος που επιδιώκει ο νομοθέτης –κατά τους ισχυρισμούς της Κυβέρνησης– από την εφαρμογή των εν λόγω μέτρων, δηλαδή την τήρηση των διεθνών υποχρεώσεων της χώρας για την προστασία των μειονοτήτων, και το κατά πόσο αυτή επιτυγχάνεται μέσω της εφαρμογής των διατάξεων της σαρία στην υπό κρίση κληρονομική διαφορά.

Σύμφωνα όμως με τις παραδοχές του Στρασβούργου (σκ. 151), η αιτιολογική βάση της πάγιας νομολογίας του ΑΠ, δηλαδή η τήρηση των διεθνών υποχρεώσεων της Ελλάδας όπως απορρέουν από τη Συνθήκη των Αθηνών του 1913 και εξειδικεύονται κατά σειρά στους νόμους 147/1914, 2345/1920 και 1920/1991 με την εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου και την δικαιοδοτική αρμοδιότητα του μουφτή, καταρρίπτεται κατηγορηματικά. Αξίζει να σημειωθεί ότι τη λήξη της ισχύος της Συνθήκης των Αθηνών –που αποτελεί τη νομική βάση των αποφάσεων του ΑΠ–αποδέχτηκε και η ίδια η Κυβέρνηση (σκ. 113 και 142). Αντίθετα με την υπογραφή των Συνθηκών των Σεβρών του 1920 και της Λωζάννης του 1923, στις οποίες και δεν συμπεριλαμβάνεται καμία ρήτρα διατήρησης ισχύος της Συνθήκης των Αθηνών κατά το αρ. 30 της Σύμβασης της Βιέννης για την Ερμηνεία των Συνθηκών, η Ελλάδα ανέλαβε την υποχρέωση σεβασμού των δικαιωμάτων των μειονοτήτων.

Από κανένα όμως σημείο της Συνθήκης της Λωζάννης, που αποτελεί την τελευταία χρονικά εν ισχύ διεθνή σύμβαση μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, δεν προκύπτει η διατύπωση υποχρέωσης της εφαρμογής της σαρία ως υποχρεωτικού ή προαιρετικού δικαίου των Ελλήνων μουσουλμάνων ή η ύπαρξη δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων στο πρόσωπο του μουφτή, παρά μόνο η υποχρέωση διατήρησης της θρησκευτικής ιδιαιτερότητας και προστασίας των εθίμων της μουσουλμανικής μειονότητας που εξαιρέθηκαν από την ανταλλαγή των πληθυσμών του 1923 Σε ταύτιση δε με τα βέλη της θεωρίας κατά της ερμηνείας του ΑΠ, το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει ότι η γραμματική ερμηνεία της δικονομικού περιεχομένου διάταξης του άρθρου 5 παρ. 2 Ν. 1920/1991καθορίζει την αρμοδιότητα του Μουφτή αποκλειστικά στο πεδίο των ισλαμικών διαθηκών, και όχι την ενώπιον συμβολαιογράφου διαθήκη του ΑΚ.

Άλλωστε αποφάσεις του μουφτή επί ζητημάτων κληρονομικού δικαίου οι οποίες να κηρύσσονται εκτελεστές από το Μονομελές Πρωτοδικείο κατά την διαδικασία του άρθρου 5 παρ. 3 Ν. 1920/1991 δεν υφίστανται. Ακόμα και στην  περίπτωση της εξ αδιαθέτου διαδοχής με βάση τις διατάξεις της σαρία ο μουφτής απλώς γνωμοδοτεί υπό μορφή ρήτρας για την ορθότητα του καταμερισμού των κληρονομικών μεριδίων, την οποία καλείται εκ νέου συμβολαιογράφος να αποτυπώσει σε πράξη αποδοχής κληρονομιάς.

Το επιχείρημα όμως της συμμόρφωσης με διεθνείς υποχρεώσεις της χώρας αποδυναμώνεται περαιτέρω από τη διχογνωμία των ίδιων των εθνικών δικαστηρίων περί της ισχύος της Συνθήκης των Αθηνών και κυρίως περί της συμβατότητας του ιερού νόμου με την αρχή της ίσης μεταχείρισης και τα διεθνή πρότυπα ανθρωπίνων δικαιωμάτων, γεγονός που δεν πέρασε απαρατήρητο από το ΕΔΔΑ. Χαρακτηριστικό της έκτασης της διχογνωμίας δεν είναι όμως η σαφής θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας για τη λήξη της ισχύος της Συνθήκης των Αθηνών σε αντίθεση με την πάγια περί του αντιθέτου νομολογία του ΑΠ. Το στοιχείο που γεννά την ανασφάλεια δικαίου γύρω από την αποτίμηση της συμβατότητας με τα θεμελιώδη δικαιώματα και τις ατομικές ελευθερίες καθίσταται σαφές από τις αντικρουόμενες αποφάσεις των κατώτερων πολιτικών δικαστηρίων που δέχονται την ανάγκη στενής ερμηνείας των διατάξεων και την αντίθεση των ρυθμίσεων του ιερού νόμου με τις συνταγματικές επιταγές και τις διατάξεις της ΕΣΔΑ και του ΔΣΑΠΔ, αλλά ακόμη και του ίδιου του Ποινικού Τμήματος του ΑΠ.

Αποτέλεσμα της συνεχιζόμενης διχογνωμίας των δικαστηρίων είναι η ασάφεια δικαίου και η αδυναμία στοιχειώδους προβλεψιμότηταςπερί των εφαρμοστέων κανόνων στις οικογενειακές και κληρονομικές διαφορές της μειονότητας προσβάλλοντας την θεμελιώδη αρχή του κράτους δικαίουσε μια δημοκρατική κοινωνία, και καθιστώντας έωλο τον ισχυρισμό της κυβέρνησης για την νομιμότητα της διαπιστούμενης από το Στρασβούργο δυσμενούς διάκρισης για λόγους δημοσίου συμφέροντος που αποσκοπούν στην προστασία της μειονότητας.

Το κέντρο βάρους όμως της απόφασης του ΕΔΔΑ έγκειται στην ερμηνεία του περιεχομένου της θρησκευτικής ελευθερίας. Ο σεβασμός της θρησκευτικής ελευθερίας μιας μειονότητας δεν προϋποθέτει τη θέσπιση ευνοϊκών νομικών ρυθμίσεων με βάση το θρήσκευμα αυτής. Η οικειοθελής όμως θέσπιση τέτοιων όρων από μέρους του Κράτους προϋποθέτει την εφαρμογή τους υπό το φως της αρχής της απαγόρευσης διακρίσεων. Ως εκ τούτου ο σεβασμός της θρησκευτικής συνείδησης ενός ατόμου δεν μπορεί να νοηθεί ότι περιλαμβάνει την αυτόματη παραίτησή του από κατοχυρωμένα με διεθνείς συνθήκες δικαιώματα, και ως εκ τούτου το Κράτος δεν δύναται να επιβάλλει την εφαρμογή ενός ξεχωριστού νομικού καθεστώτος για την προστασία της μειονοτικής ταυτότητας χωρίς την εκπεφρασμένη επιλογή του μειονοτικού ατόμου να ακολουθήσει ή να απαρνηθεί την πρακτική ή τις ευνοϊκές αυτές ρυθμίσεις.

Η συλλογική διαμόρφωση της μειονοτικής ταυτότητας δεν υπερισχύει a prioriαπό την ατομική επιλογή του εκάστοτε ατόμου που απαρτίζει τη μειονότητα και ως αποτέλεσμα η αξίωση της ίσης μεταχείρισης με βάση την ανθρώπινη ιδιότητα του προσώπου προηγείται της μειονοτικής του ιδιότητας. Η στέρηση λοιπόν αυτής της ενσυνείδητης και καλά πληροφορημένης επιλογής προσβάλλει την αρνητική όψη του δικαιώματος του ατόμου στον αυτοκαθορισμό υπό την μορφή της δυνατότητας του μειονοτικού ατόμου κατόπιν προσωπικής του επιλογής να μην αντιμετωπίζεται ως μέλος της μειονότητας, πράγμα που αποτελεί την θεμέλια λίθο της μειονοτικής προστασίας, και -παρά το γεγονός ότι η Ελλάδα έχει μεν υπογράψει αλλά δεν έχει κυρώσει την Σύμβαση-Πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των μειονοτήτων- καμία διεθνής ή διμερής συνθήκη δεν αιτιολογεί την υποχρέωση υπαγωγής του ατόμου στο ιδιαίτερο μειονοτικό καθεστώς παρά την θέληση του. Άλλωστε η Ελλάδα είναι η μοναδική χώρα του Συμβουλίου της Ευρώπης στην οποία, μέχρι και την ψήφιση του Ν. 4511/2018, η σαρία τύγχανε εφαρμογής ως υποχρεωτικά εφαρμοστέο δίκαιο, εν αντιθέσει με την θέση του ως αλλοδαπού δικαίου, κατά τις διατάξεις του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, στα υπόλοιπα μέλη του Συμβουλίου.

Κατά συνέπεια, εφόσον δεν προκύπτει καμία απαγόρευση σύνταξης διαθήκης σε συμβολαιογράφο από Έλληνα μουσουλμάνο κατά τις διατάξεις του ΑΚ, το Στρασβούργο διαπίστωσε ότι η υποχρεωτική εφαρμογή του ιερού νόμου κατά την κληρονομική διαδοχή του Έλληνα μουσουλμάνου επιφέρει δυσμενή διάκριση σε σχέση με τον μη μουσουλμάνο Έλληνα πολίτη, και η αναλογικότητα του περιορισμού του δικαιώματος δεν παρίσταται αντικειμενικά αιτιολογημένη, διαπιστώνοντας εν τέλει την παραβίαση του άρθρου 14 της Σύμβασης σε συνδυασμό με το αρ. 1 του 1ου ΠΠ.

Συμπεράσματα

Η απόφαση του Στρασβούργου για την εφαρμογή της σαρία στα μέλη της μειονότητας της Δ. Θράκης δεν εξέπληξε τον νομικό κόσμο – και πιθανότατα ούτε και την ίδια την Ελληνική Κυβέρνηση. Αντίθετα, έκπληξη γεννά το γεγονός ότι κατά τη διάρκεια της σχεδόν 50ετούς αδιάλειπτης ισχύος της ΕΣΔΑ στη χώρα και σχεδόν 30ετούς δυνατότητας απευθείας ατομικής προσφυγής στο δικαστήριο, δεν είχε ασκηθεί κάποια ατομική προσφυγή με αντικείμενο την υποχρεωτική εφαρμογή της σαρία στην Ελλάδα, γεγονός που μάλλον πρέπει να αποδοθεί στην κοινωνική πίεση που υφίσταται η Ελληνίδα μουσουλμάνα εντός της μειονοτικής κοινότητας για την προσκόλλησή της στο ισχύον και πολλαπλά αντίθετο με τα ανθρώπινα δικαιώματα νομικό καθεστώς.

Άλλωστε διαβλέποντας την απόφαση του ΕΔΔΑ που διέγνωσε παραβίαση της Σύμβασης, η Ελλάδα προχώρησε προληπτικά στην ψήφιση του Ν. 4511/2018, μετά την ακροαματική διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και πριν την έκδοση της σχολιαζόμενης απόφασης, η οποία και έλαβε υπόψη της τον εν λόγω νόμο. Με τον νόμο αυτό καταργήθηκε η υποχρεωτική -κατά τη νομολογία του ΑΠ- εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου ακόμα και ενάντια στην εκπεφρασμένη βούληση του διαθέτη για την εφαρμογή του ΑΚ, μέσω της σύνταξης δημόσιας διαθήκης ενώπιον συμβολαιογράφου.

Μετά την ψήφιση του νόμου οι κληρονομικές σχέσεις των μελών της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης ρυθμίζονται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, εκτός εάν ο διαθέτης συντάξει ενώπιον συμβολαιογράφου δήλωση τελευταίας βούλησης, κατά τον τύπο της δημόσιας διαθήκης, με αποκλειστικό περιεχόμενό της τη ρητή επιθυμία του να υπαχθεί η κληρονομική του διαδοχή στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, με την δήλωση αυτή να είναι ελεύθερα ανακλητή μέσω συμβολαιογραφικής πράξης. Ως εκ τούτου η εφαρμογή της σαρία στις κληρονομικές σχέσεις της μουσουλμανικής μειονότητας είναι πλέον προαιρετική.

Κατά συνέπεια  η Ελλάδα δύναται να επικαλεστεί και να αποδείξει τη συμμόρφωσή της με το ουσιαστικό δεδικασμένο της κρίσης του ΕΔΔΑ περί της παραβίασης του άρθρου 14 σε συνδυασμό με την στέρηση ιδιοκτησίας που υπέστη η προσφεύγουσα βάσει του 1ου ΠΠ, με το ΕΔΔΑ να σημειώνει με ικανοποίηση την θέσπιση της δυνατότητας της προσφυγής στον μουφτή αποκλειστικά και μόνο με την σύμφωνη γνώμη των θιγόμενων μερών.

Ο γόρδιος δεσμός όμως που παραμένει μετά την απόφαση του ΕΔΔΑ και προλειαίνει το έδαφος για νέες προσφυγές ενώπιον του, είναι τα ερωτήματα στα οποία το Δικαστήριο επέλεξε να μην πάρει άμεση θέση. Εφαρμόζοντας την αρχή jura novit curiat το Δικαστήριο επέλεξε να μην εξετάσει τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας περί παραβίασης του άρθρου 6 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 της Σύμβασης, τα οποία κατέτειναν και στο βαθύτερο διακύβευμα της υπόθεσης: αν η ίδια η εφαρμογή της σαρία ακόμα και με την μορφή της προαιρετικότητας από μέρους του μέλους της μειονότητας και οι ουσιαστικές διατάξεις του ιερού μουσουλμανικού νόμου συμβαδίζουν με τα θεμελιώδη δικαιώματα που η Σύμβαση εγγυάται.  

Το ΕΔΔΑ δεν  προβαίνει παρά μόνο σε μια κεκαλυμμένη και ήπια κριτική στη διατήρηση, με οποιαδήποτε μορφή, της εφαρμογής της σαρία στην Ελλάδα. Παρά την αρνητική επισήμανση του γεγονότος  ότι -μετά την κατάργηση της ισχύος της στην Γαλλία- μόνο στην Βρετανία εξακολουθεί να εφαρμόζεται κατόπιν επιλογής των μερών η σαρία ως εφαρμοστέο δίκαιο στην Ευρώπη η καθαρή αποδοκιμασία της σαρία ως παράλληλου νομικού συστήματος – έστω και προαιρετικού- ελλείπει. Περαιτέρω απουσιάζει εμφατικά, πλην των αναφορών των ανεξάρτητων διεθνών οργανισμών και ΜΚΟ που παρενέβησαν στην υπόθεση, η κρίση περί της αντίθεσης των ουσιαστικών ρυθμίσεων του ιερού νόμου με την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων και τα θεμελιώδη δικαιώματα και των γυναικών και των παιδιών, ως αποτέλεσμα του περιορισμού του εύρους της δικαιοδοτικής κρίσης του ΕΔΔΑ αποκλειστικά στη διάκριση με βάση το θρήσκευμα του θανόντος Έλληνα μουσουλμάνου. Άλλωστε η αυθεντία του ερμηνευτικού δεδικασμένουτου ΕΔΔΑ και το άμεσο αποτέλεσμα της απόφασής του αφορά τις κανονιστικές κρίσεις επί της ερμηνείας των διατάξεων της Σύμβασης και όχι τις παρεμπίπτουσες κρίσεις του.

Παρά δε το γεγονός ότι το Δικαστήριο χαιρετίζει (σκ. 160) τη νομοθετική τομή της εισαγωγής της προαιρετικότητας για την εφαρμογή του ιερού νόμου στις κληρονομικές και οικογενειακές διαφορές των Ελλήνων, εν τούτοις η ύπαρξη στον ιερό μουσουλμανικό νόμο θεσμών όπως η υποχρεωτική, κατόπιν διαζυγίου, ανάθεση της επιμέλειας των τέκνων -των αγοριών μετά την ηλικία των 7 ετών, των δε κοριτσιών μετά την ηλικία των 9 ετών- στον πατέρα, η αποκλειστική αρμοδιότητα του Μουφτή να προβεί σε λύση του θρησκευτικού γάμου, η μονομερής αποπομπή της συζύγου από τον σύζυγο ή η απουσία δευτεροβάθμιας «δικαιοδοτικής» κρίσης με βάση τη σαρία, καθιστούν ακόμα και την προαιρετική εφαρμογή του καταφανώς αντίθετη με τις διατάξεις του Συντάγματος και των διεθνών προτύπων ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

Η πολυδιάστατη ταυτότητα της Ελληνίδας Μουσουλμάνας -στο πρόσωπο της οποίας υφίσταται πολλές φορές η αλληλοεπικάλυψη της διάκρισης με βάση το φύλο της στην ανδροκρατούμενη λόγω πεπαλαιωμένων αντιλήψεων μειονότητα, η διάκριση με βάση το μειοψηφικό στοιχείο του θρησκεύματός της στην ελληνική κοινωνία, και η διάκριση με βάση τη μειονοτική της ιδιότητα- σηματοδοτεί τον χαρακτηρισμό της ως μια πολλαπλά αδικημένη κοινωνικά ομάδα ακόμα και μέσα στην ήδη μειονεκτούσα σε σχέση με την πλειοψηφία του ελληνικού λαού μουσουλμανική μειονότητα. Η πολυεπίπεδη αυτή διασταύρωση διακρίσεων, σε συνδυασμό με την κομφορμιστική αξίωση της ανδροκρατούμενης μειονοτικής κοινωνίας για διατήρηση της εφαρμογής της σαρία, θέτει εν αμφιβόλω κατά πόσο η προσφυγή της Ελληνίδας μουσουλμάνας στην προαιρετική εφαρμογή της σαρία θα είναι πράγματι ελεύθερη και πληροφορημένη, όπως χαρακτηριστικά απαιτεί το Στρασβούργο (σκ 157).

Ενδεικτικό της δυσκολίας εναρμόνισης του ιερού μουσουλμανικού νόμου με τις εγγυήσεις τήρησης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που επιτάσσει το Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ, ακόμα και με την προαιρετική εφαρμογή του, είναι ίσως το γεγονός της μη έκδοσης του απαραίτητου δυνάμει του άρθρου 4β Ν. 1920/1991, όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4511/2018, Προεδρικού Διατάγματος με το οποίο και μέλλουν να καθοριστούν όλοι οι αναγκαίοι δικονομικοί κανόνες για τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Μουφτή, την έκδοση των αποφάσεών του και την ρητή ανέκκλητη δήλωση κάθε διαδίκου περί επιλογής της συγκεκριμένης δικαιοδοσίας.

Εν κατακλείδι όμως η κρίση του Στρασβούργου και η βελούδινη καταδίκη της Ελλάδας για την εφαρμογή των διατάξεων της σαρία δεν χάνει τον θεμελιώδη χαρακτήρα της. Παρά το γεγονός ότι δεν υπήρξε η ρητή και κάθετη διακήρυξη της αντίθεσης της με τα θεμελιώδη δικαιώματα και τις ατομικές ελευθερίες της ΕΣΔΑ, δεν πρέπει να λησμονείται ότι αποτέλεσε την πρώτη προσφυγή με κατεξοχήν αντικείμενο την εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου που άγεται ενώπιον του ΕΔΔΑ, και οδήγησε στην καταρχήν καταδίκη της υποχρεωτικότητας της εφαρμογής της, παρά το γεγονός της ήδη επελθούσαςσυμμόρφωσης της Ελλάδας με το διατακτικό της με τον Ν. 4511/2018.

Η αποδοχή όμως της θέσης της Ελληνικής κυβέρνησης και η ad hoc, κατ’ εφαρμογή της αρχής jura novit curia, κρίση του ΕΔΔΑ αποκλειστικά περί των ρυθμίσεων των κληρονομικών διατάξεων του ιερού μουσουλμανικού νόμου και της υποχρεωτικότητας της εφαρμογής του ενδέχεται να σημαίνει ότι η εν λόγω απόφαση και ο Ν. 4511/2018 να μην αποτελούν το τέλος της υπερεκατονταετούς περιπέτειας και νομικής αμφισβήτησης της σαρία στην ελληνική έννομη τάξη.

Και η ουσιαστική συμβατότητα των ρυθμίσεων της να αναμένεται να τεθεί εκ νέου ενώπιον των δικαστών του Στρασβούργου.

*Δικηγόρος Θεσσαλονίκης ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου

πρώτη δημοσίευση στο www.constitutionalism.gr

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr