Αλεξάνδρος Π. Κωστάρας: Το τέλειο είναι ενέφικτο… ας ψάξουμε το καλύτερο!
Εάν θέλουμε να δούμε, πόσο σοβαρή είναι η διαδικασία διαβούλευσης των 4-5 εβδομάδων επί του τελικού Σχεδίου του Νέου Ποινικού Κώδικα, το οποίο δόθηκε πρόσφατα στην δημοσιότητα, πρέπει να συγκρίνουμε τον χρόνο που διατίθεται σήμερα για αυτόν τον σκοπό με τον χρόνο που διατέθηκε στο αντίστοιχο Σχέδιο του 1933 πριν ψηφισθεί από την Βουλή το 1950 και γίνει τελικά το κείμενο του ισχύοντος Ποινικού Κώδικα, με τον οποίο λειτουργήσαμε επί 7 περίπου δεκαετίες.
Αναλύει ο καθηγητής Αλέξανδρος Π. Κωστάρας*
Και να σκεφτεί κανείς ότι εκείνη η Ελλάδα της επιμελούς και πολύμηνης διαβούλευσης του τότε ΣχεδΠΚ είχε μόλις βγει από τα ερείπια του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου και του Εμφυλίου και δικαιολογημένα θα μπορούσε να επιδείξει σπουδή στην ψήφιση του βασικού μας ποινικού νομοθετήματος. Δεν το έπραξε. Και ας προβληματιστούμε εδώ όλοι για το νόημα και τον λόγο της σπουδής που επιδεικνύεται σήμερα στην προώθηση προς ψήφιση του Σχεδίου του Νέου Ποινικού Κώδικα.
Συμφωνούμε, νομίζω, όλοι ότι είχαν ωριμάσει προ πολλού οι συνθήκες για την αναθεώρηση του Ποινικού Κώδικα και ήταν επιτακτική η ανάγκη του εκσυγχρονισμού των διατάξεών του, ώστε να ευθυγραμμίζονται με τις επιταγές του καιρού μας και να επιλύουν τα προβλήματα που είχε δημιουργήσει η πρακτική εφαρμογή τους. Αυτό ήταν το «στοίχημα» που έπρεπε να κερδίσει ο Νέος Ποινικός Κώδικας.
Και νομίζω ότι οι συντάκτες του ανά χείρας Σχεδίου έκαναν πολλά και σπουδαία πράγματα προς αυτή την κατεύθυνση. Με δεδομένο ότι το τέλειο είναι ανέφικτο αναγκαστικά η συζήτηση περιορίζεται στο καλύτερο.
Και είναι κάποιος κοντά στο καλύτερο, όχι μόνον όταν βελτιώνει ατέλειες εκείνου που μεταρρυθμίζει, αλλά και όταν καταφέρει να «παρακάμψει» τις «παγίδες» του χειρότερου σε σχέση με αυτό που αναθεωρεί.
Για να τελειώνω με αυτούς τους αφορισμούς θα παρατηρήσω εντελώς επιγραμματικά ότι το ΣχεδΠΚ λύνει πράγματι πολλά προβλήματα. Δεν είναι όμως λίγες οι περιπτώσεις που οι ρυθμίσεις του προσθέτουν ή δημιουργούν καινούργια προβλήματα. Και αυτό είναι κάτι που πρέπει και μπορεί να διορθωθεί, για να φτάσουμε στο καλύτερο. Το ΣχεδΠΚ κάνει αληθινές και μεγάλες τομές, που θα τις χαρακτήριζα ευπρόσδεκτες. Επιφέρει όμως και μεγάλα «ρήγματα» που διαρρηγνύουν την δογματική συνοχή του «οικοδομήματος».
Με τις σκέψεις αυτές θα επιχειρήσω στη συνέχεια να επισημάνω δειγματοληπτικά κάποιες από τις αστοχίες του ΣχεδΠΚ που έχω καταγράψει τόσο στο Γενικό, όσο και στο Ειδικό Μέρος.
- Ι. Γενικό Μέρος
Ξεκινώντας από το άρθρο 1 του ΣχεδΠΚ, που κατοχυρώνει την περίφημη αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege, παρατηρούμε ότι επαναλαμβάνει την ίδια ατελή ρύθμιση του ισχύοντος ΠΚ, αφού λείπει από αυτήν το «ωρισμένο της πράξης», όπως ορθώς απαιτεί η διάταξη του άρ. 7 παρ. 1 του Συντάγματος. Βέβαια ο ισχύων ΠΚ δεν είχε στην εποχή του αντίστοιχη συνταγματική διάταξη, ώστε να είναι βάσιμη η μομφή κατ’ αυτού για την σχετική παράλειψη. Σήμερα όμως είναι διαφορετικά τα δεδομένα, για αυτό ενδείκνυται η ευθυγράμμιση του άρ. 1 του ΣχεδΠΚ με το άρ. 7 παρ. 1 Συν.
Διαβάζοντας στη συνέχεια το άρθρο 3 του ΣχεδΠΚ βλέπουμε με έκπληξη ότι καταργεί την αντίστοιχη διάταξη του ΠΚ, που μιλάει για προσωρινής ισχύος νόμους. Γιατί το κάνει αυτό το πράγμα το ΣχεδΠΚ; Τί επιδιώκει; Να απαγορεύσει στον ποινικό νομοθέτη να εκδίδει προσωρινής ισχύος νόμους; Θα συμφωνήσουμε υποθέτω, όλοι, στην αρνητική απάντηση. Αν έχει λοιπόν έτσι το πράγμα, τίθεται ένα περαιτέρω ερώτημα: Πώς προστατεύει ο Ποινικός Κώδικας τους προσωρινής ισχύος νόμους;
Αφού θα λείπει η διάταξη του άρ. 3 ΠΚ, που λέει ότι «νόμοι με προσωρινή ισχύ εφαρμόζονται και μετά την παύση της ισχύος τους σε πράξεις που τελέστηκαν, όταν αυτοί ίσχυαν», θα εφαρμόζεται η διάταξη του άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ, η οποία επιβάλλει την υποχρεωτική επιλογή του ευμενέστερου νόμου. Και φυσικά πάντα ευμενέστερος θα είναι ο κανονικός νόμος που δεν αποδοκιμάζει ποινικά την συγκεκριμένη πράξη του δράστη. Τί θέλει λοιπόν εδώ το ΣχεδΠΚ με την κατάργηση του άρ. 3, να μετατρέψει τους προσωρινής ισχύος νόμους σε «άσφαιρα όπλα»; Δεν είναι σοβαρά αυτά τα πράγματα.
Περαιτέρω το άρ. 8 του ΣχεδΠΚ απαλείφει από τις πράξεις, που θεμελιώνουν την δικαιοδοσία των Ελληνικών Δικαστηρίων να δικάσουν εγκλήματα, τα οποία τελούνται στο εξωτερικό και προσβάλλουν παγκόσμιας εμβέλειας έννομα αγαθά, την περίπτωση του στοιχ. η) που μιλάει για «εμπορία ανθρώπων», «σωματεμπορία» κλπ. Η ενέργεια αυτή υποδηλώνει ότι έχει συντελεστεί κάποια σπουδαία μεταβολή των κοινωνικο-ηθικών αντιλήψεων στην Ελλάδα, για την οποία δεν είμαι ενημερωμένος. Διερωτώμαι όμως, από πότε η ελληνική κοινωνία έγινε τόσο αναίσθητη, ώστε να αδιαφορεί για την προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας από δουλεμπόρους ή σωματεμπόρους που διακινούν την «πραμάτεια» τους στο εξωτερικό και να αποστρέφει έτσι το πρόσωπό της από αυτούς, όταν έρχονται για οποιοδήποτε λόγο στην Ελλάδα;
Συναφής με την προηγούμενη είναι και η περίπτωση του άρ. 10 του ΣχεδΠΚ που διατηρεί την ισχύουσα ρύθμιση του ΠΚ. Θα περίμενα από ένα σύγχρονο Ποινικό Κώδικα να «ταράξει» τα «λιμνάζοντα ύδατα» σε αυτό το πεδίο του Διεθνούς Ποινικού Δικαίου και να ευθυγραμμίσει τις ρυθμίσεις του με την ατμόσφαιρα της διεθνοποίησης του Ποινικού Δικαίου που επικρατεί σήμερα, τουλάχιστον στην Ευρωπαϊκή Ένωση.
Το άρ. 10 του ΣχεδΠΚ έρχεται σε κραυγαλέα αντίφαση με την λογική που διέπει το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης (Ν. 3251/2004), αλλά και με την νομική λογική. Και τούτο, διότι μετατρέπει τον δράστη που τελεί το έγκλημά του υπό τους όρους των άρ. 5 και 8 ΠΚ σε «δορυφόρο» ευρισκόμενο σε «τροχιά» στο διηνεκές, ώστε να είναι διαρκώς εκτεθειμένος στις «βολές» κάθε κράτους, από το οποίο διέρχεται, εφ’ όσον βέβαια αυτό θεμελιώνει δικαιοδοσία να δικάσει τον δράστη. Θα έπρεπε το ΣχεδΠΚ να ενοποιήσει τις διατάξεις των άρ. 9 & 10 επεκτείνοντας έτσι τις ρυμίσεις του άρ. 9 και στο άρ. 10 του ΣχεδΠΚ.
Να έλθουμε τώρα στο άρ. 15 του ΣχεδΠΚ που τυποποιεί την δια παραλείψεως τέλεση. Κατ’ αρχάς πρέπει να επαινεθεί ως απολύτως εύστοχη η αναδιατύπωση της διάταξης της παρ. 1 που μιλάει, σε συμφωνία με τις θέσεις του αειμνήστου Μανωλεδάκη, για «υποχρέωση του δράστη να προβεί σε ενέργεια για την αποτροπή του αποτελέσματος» και όχι για «υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος», όπως ορίζει η ισχύουσα διάταξη του ΠΚ.
Εξαιρετικά προβληματική όμως μου φαίνεται η διάταξη της παρ. 2 του άρ. 15 ΣχεδΠΚ που προβλέπει την δυνατότητα επιβολής μειωμένης ποινής στον δράστη ενός εγκλήματος που τελείται με μη γνήσια παράλειψη. Μια τέτοια ρύθμιση θα ήταν επιτρεπτή, εάν η δια παραλέιψεως τέλεση είχε μειωμένο άδικο σε σχέση με την δι’ ενεργείας τέλεση της πράξεως. Κάτι τέτοιο όμως δεν είναι δογματικά παραδεκτό. Ελικρινά δεν αντιλαμβάνομαι, ποιά διαφορά υπάρχει στην εγκληματική απαξία της πράξης μιας μητέρας, η οποία, για να ξεφορτωθεί για τους δικούς της λόγους το παιδί της, την μια φορά το πνίγει με τα χέρια της και την άλλη το αφήνει σκόπιμα άσιτο για να πεθάνει.
Και σίγουρα πάντως δεν κατανοώ, γιατί στην δεύτερη περίπτωση πρέπει να προσβλέπει η μητέρα στην δυνητική ελαφρύτερη τιμωρία της από το Δικαστήριο. Ανάλογα ισχύουν και για την εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση. Ας θυμηθούμε εδώ λ.χ. το Μάτι και την Μάνδρα Αττικής ή άλλες συναφείς περιπτώσεις αμελούς εγκληματικής παράλειψης. Δυσκολεύομαι να φανταστώ ότι είναι δυνατό να υπάρξει Δικαστήριο, το οποίο θα έκανε ποτέ χρήση αυτής της ευχερείας που του παρέχει το άρ. 15 παρ. 2 του ΣχεδΠΚ. Οπότε καταλήγουμε στο πολύ απλό ερώτημα: Προς τί αυτή η ρύθμιση;
Σε σχέση με τις πηγές της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης άτολμη και για αυτό μη πειστική μου φαίνεται η λύση του περιοριστικού και πολύ στενού προσδιορισμού τους. Το έργο αυτό έπρεπε να το αφήσει το ΣχεδΠΚ στην επιστημονική θεωρία και στη νομολογία, όπως γινόταν μέχρι σήμερα. Εφ’ όσον αποφάσισε να το ασκήσει αυτό, έπρεπε να διαγράψει ευρύτερα τις πηγές της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης κινούμενο προς την κατεύθυνση της εγγυητικής θέσης του δράστη, όπως έκανε το προηγούμενο ΣχεδΠΚ της επιτροπής Ανδρουλάκη.
Στο άρ. 25Α του ΣχεδΠΚ παρ. 1 πρέπει να επικροτηθεί ως ορθή η αναγνώριση ενός αγνοούμενου λόγου άρσης του αδίκου ως κανονικού λόγου δικαιολόγησης μιας αρχικά άδικης πράξης. Όπως έλεγε ο αείμνηστος Μανωλεδάκης – και σε αυτό συμφωνεί και η ελαχιστότητά μου – εφ’ όσον το άδικο θεμελιώνεται αντικειμενικά, αντικειμενικά πρέπει επίσης να δικαιολογείται.
Άστοχη όμως είναι, κατά την άποψή μου, η επίλυση στην παρ. 2 του άρθρου αυτού ενός ζητήματος νομιζόμενου λόγου άρσης του αδίκου (π.χ. νομιζόμενη προσταγή, άμυνα, κατάσταση ανάγκης, συναίνεση του παθόντος κλπ.) με την εφαρμογή της διάταξης του άρ. 31 παρ. 2 ΣχεδΠΚ. Δεν πρέπει σε καμιά περίπτωση να παραβλέπεται ο δογματικός χαρακτήρας που έχουν οι δυο νομικά αναγνωριζόμενες μοορφές πλάνης, δηλ. η πραγματική και η νομική πλάνη.
Η πραγματική πλάνη έχει οντολογικό χαρακτήρα, αφού η «κάμερα» του μυαλού του δράστη «φωτογραφίζει» εσφαλμένα την πραγματικότητα. Αντιθέτως η νομική πλάνη έχει αξιολογικό χαρακτήρα, αφού ο δράστης γνωρίζει την πραγματικότητα που προσβάλλει, την αξιολογεί όμως με διαφορετικό τρόπο από εκείνον που χρησιμοποιεί η έννομη τάξη. Επομένως, όπως είναι λάθος να κρίνουμε ένα οντολογικό ζήτημα με αξιολογικά κριτήρια, το ίδιο ακριβώς λάθος συνιστά και η επίλυση ενός αξιολογικού ζητήματος με οντολογικά κριτήρια. Δεν είναι ίδιες όλες οι περιπτώσεις νομιζόμενων λόγων άρσης του αδίκου, για αυτό και δεν πρέπει να κρίνονται όλες με τον ίδιο τρόπο. Για να γίνει όμως πιο σαφές αυτό που λέμε εδώ, ας πάρουμε δυο περιπτώσεις νομιζόμενης άμυνας.
Στη μια περίπτωση ο δράστης πυροβολεί το θύμα, επειδή νομίζει ότι αυτό που βγάζει από την τσέπη του και με το οποίο τον σημαδεύει είναι όπλο, ενώ στην πραγματικότητα είναι ένα όργανο που μετράει αποστάσεις. Και στην άλλη περίπτωση ο δράστης πυροβολεί το θύμα, μολονότι γνωρίζει ότι αυτό δεν εξεδήλωσε παρούσα και άδικη επίθεση, το πράττει όμως, επειδή εκτιμά ότι έχει δικαίωμα να αμυνθεί, έστω και χωρίς την συνδρομή των προϋποθέσεων της άμυνας, όταν έχει απειληθεί προηγουμένως από το θύμα. Είναι προφανές ότι στην πρώτη περίπτωση ο δράστης βρίσκεται σε οντολογική πλάνη, που πρέπει να επιλυθεί με την ανάλογη εφαρμογή του άρ. 30 παρ. 1 του ΣχεδΠΚ, ενώ στην δεύτερη περίπτωση υποπίπτει σε αξιολογική πλάνη, που πρέπει να επιλυθεί με την ανάλογη εφαρμογή του άρ. 31 παρ. 2 ΠΚ. Αυτό υπαγορεύει η δογματική λογική και αυτό γίνεται δεκτό από την κρατούσα στην επιστημονική θεωρία άποψη.
Εάν λοιπόν το ΣχεδΠΚ ήθελε να πάρει θέση στο πρόβλημα των νομιζόμενων λόγων άρσης του αδίκου, έπρεπε να ακολουθήσει τον δογματικά ορθό δρόμο και να κρίνει κάθε περίπτωση με την φυσιογνωμική της ιδιαιτερότητα. Το «μίξερ» που χρησιμοποεί στο άρ. 25Α παρ. 2 το ΣχεδΠΚ δεν συνιστά εξορθολογισμό των ρυθμίσεων του ΠΚ, αλλά δογματική «πολτοποίησή» τους.
Στο άρ. 26 του ΣχεδΠΚ κακώς δεν αναφέρεται η υπαιτιότητα που πρέπει να έχει ο δράστης ενός πταίσματος. Η κατά τα άλλα ορθή διαγραφή των πταισμάτων από το σώμα του Ποινικού Κώδικα δεν δικαιολογεί την σιωπή του ΣχεδΠΚ στο ζήτημα αυτό. Και τούτο, διότι σε πολλούς ειδικούς ποινικούς νόμους προβλέπονται πταισματικές παραβάσεις, οι οποίες μάλιστα δεν κάνουν λόγο για την υπαιτιότητα που πρέπει να έχει ο δράστης, αφού καλύπτονται από την διάταξη του άρ. 26 παρ. 2 ΠΚ, η οποία σύμφωνα με το άρ. 12 του ΠΚ εφαρμόζεται και σε αυτούς, εφ’ όσον δεν υπάρχει ρητή αντίθετη ρύθμιση στον συγκεκριμένο ειδικό ποινικό νόμο.
Στο 43 του ΣχεδΠΚ καταργείται η απρόσφορη απόπειρα. Θα συμφωνήσω με τον προλαλήσαντα αγαπητό συνάδελφο και φίλο κ. Μυλωνόπουλο για το πόσο άστοχη είναι η κατάργηση στο άρθρο αυτό της απρόσφορης απόπειρας. Οι συντάκτες του ΣχεδΠΚ αποδέχονται πλήρως στο ζήτημα αυτό την άποψη του αειμνήστου Μανωλεδάκη. Μόνον αυτός ένοιωθε αλλεργία απέναντι στον θεσμό της απρόσφορης απόπειρας με το επιχείρημα ότι τιμωρεί φρονηματικό άδικο!
Θυμάμαι την συζήτηση που είχα με τον μακαρίτη το 1995 στην Κομοτηνή στο πλαίσιο των καθιερωμένων Διατομεακών Συνανατήσεων ανά διετία μεταξύ των Νομικών Σχολών της Θεσσαλονίκης και της Κομοτηνής. Σε εκείνη την συνάντηση είχα αναλάβει να αναπτύξω στην εισήγησή μου την προβληματική της απρόσφορης απόπειρας. Και πρέπει να συμπληρώσω εδώ ότι το υλικό εκείνης της εισήγησης απετέλεσε το πρόπλασμα της μονογραφίας μου για την απρόσφορη απόπειρα που δημοσιεύθηκε δυο χρόνια αργότερα. Ήταν κατηγορηματικά αρνητικός ο Μανωλεδάκης στην τυποποίηση της απρόσφορης απόπειρας με το πάγιο επιχείρημά του ότι, αφού η απρόσφορη απόπειρα θεμελιώνεται δογματικά στην απόλυτη αδυναμία τέλεσης της πράξης, τότε ο δράστης δεν τιμωρείται για αυτό που δεν έκανε και πρακτικά δεν μπορούσε να κάνει, αλλά για εκείνο που είχε στο μυαλό του, δηλ. για το εγκληματικό του φρόνημα.
Απήντησα τότε στον αείμνηστο, καλό φίλο μου κατά τα άλλα, ότι έχουμε διαφορετικές αντιλήψεις για το φρονηματικό άδικο. Νομίζω, του είχα πεί, ότι, όταν μιλάμε για εγκληματικό φρόνημα, εννοούμε κάτι εγκληματικά κακό που «ζουζουνίζει» την σκέψη του δράστη και παραμένει μέσα στο μυαλό του. Δεν πρέπει να κάνει τίποτε για να το εξωτερικεύσει. Ισχύει όμως αυτό στην απρόσφορη απόπειρα; Ο χωριανός δηλ. που μέσα στην ταβέρνα του χωριού αρπάζει σε ένα καβγά την καραμπίνα που έχει αφήσει στην άκρη ο άρτι επιστρέψας από το κυνήγι συγχωριανός του και την στρέφει εναντίον εκείνου που τον προσέβαλε πατώντας την σκανδάλη, έχει μείνει στο εγκληματικό φρόνημα;
Δεν κάνει τίποτε, για να το εξωτερικεύσει. Και εάν η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι καταφατική, τότε πώς αποτιμούμε ποινικά την πράξη αυτή του δράστη; Η θεωρία για την απόπειρα που ακολουθεί ο Μανωλεδάκης, του είχα πει τότε, δεν μπορεί να συμπεριλάβει την απρόσφορη απόπειρα. Επομένως είναι κατά τούτο συνεπής ο Μανωεδάκης με την θεωρία του, η οποία όμως δεν είναι κρατούσα. Αντιθέτως απολύτως κρατούσα στην επιστημονική διδασκαλία είναι η θεωρία της εντύπωσης, όπως την έχει αναδιατυπώσει η ελαχιστότητά μου με την μετατόπιση του «κέντρου βάρους» της από την «εντύπωση» στην «διατάραξη».
Η θεωρία λοιπόν αυτή εξηγεί, γιατί πρέπει να τιμωρείται ο δράστης μιας απρόσφορης απόπειρας: Πρέπει να τιμωρείται, διότι με την πράξη του διαταράσσει τον κύκλο ηρεμίας του εννόμου αγαθού και κλονίζει έτσι το αίσθημα της ασφάλειας και της εμπιστοσύνης των πολιτών στην έννομη τάξη, όταν αυτή αφήνει ατιμώρητες τέτοιες πράξεις.
Από τα ανωτέρω γίνεται, νομίζω, σαφές, πόσο επισφαλής είναι η νομιμοποιητική βάση μιας ρύθμισης στον ΠΚ, που ακολουθεί μεμονωμένα υποστηριζόμενες επιστημονικές απόψεις, επειδή οι συντάκτες του τις θεωρούν ορθές.
Για την ρύθμιση της εκούσιας υπαναχώρησης στο άρ. 44 του ΣχεδΠΚ με καλύπτουν οι επίσης εύστοχες επισημάνσεις του κ. Μυλωνόπουλου. Στο άρθρο αυτό το ΣχεδΠΚ στην προσπάθειά του να απλοποιήσει τα πράγματα τα μπερδεύει περισσότερο χρησιμοποιώντας αδικαιολόγητα όρους που παραπέμπουν στο ολοκληρωμένο έγκλημα. Η ισχύουσα ρύθμιση του ΠΚ θεωρώ ότι πρέπει να παραμένει ως έχει με την συμπλήρωση της εύστοχης πρόβλεψης του ΣχεδΠΚ ότι η εκούσια υπαναχώρηση από πεπερασμένη απόπειρα μένει ατιμώρητη, εφ’ όσον εκδηλώνεται σε εγκλήματα που αναγνωρίζουν την έμπρακτη μετάνοια του δράστη ως λόγο εξάλειψης του αξιοποίνου.
Στο άρ. 47 του ΣχεδΠΚ, μολονότι συστηματικά είναι ορθότερη η αντιμετώπιση στο ίδιο άρθρο των δυο μορφών της συνέργειας (απλής και άμεσης), βρίσκω ωστόσο ελάχιστα πειστική την πρόβλεψη της δυνητικής τιμωρίας της άμεσης συνέργειας με μειωμένη ποινή. Όπως έλεγε ο αείμνηστος δάσκαλός μου, Νικόλαος Χωραφάς, που προέκρινε την ισχύουσα ρύθμιση του άρ. 46 παρ. 1 στοιχ. β΄ ΠΚ, η δογματική αυτή επιλογή είναι αναγκαία λόγω του σχετικά παρακολουθηματικού χαρακτήρα που έχει η συμμετοχική δράση με την στενή έννοια απέναντι στην πράξη του φυσικού αυτουργού, κυρίως όμως για να συλλαμβάνει εκείνον, ο οποίος έχει την κυριαρχία επάνω στην πράξη, αλλά εμφανίζεται ως άμεσος συνεργός αυτής.
Στο άρ. 50 του ΣχεδΠΚ, που προσδιορίζει τις ποινές, χαιρετίζω ιδιαίτερα την πρόβλεψη της παροχής κοινωφελούς εργασίας ως αυτοτελούς ποινής. Διότι η ελαχιστότητά μου είχε υποστηρίξει από τους πρώτους την κίνηση του ποινικού νομοθέτη προς την κατεύθυνση αυτή, που είναι απαραίτητη για την αποσυμφόρηση των φυλακών και τον εξορθολογισμό του σωφρονιστικού μας συστήματος.
Στο άρ. 84 του ΣχεδΠΚ γίνεται λόγος για τις ελαφρυντικές περιστάσεις. Από αυτές, όπως είναι γνωστό στους «παροικούντες την Ιερουσαλήμ», η ελαφρυντική περίσταση που έχει ταλαιπωρήσει αφάνταστα την θεωρία και την νομολογία είναι η ελαφρυντική περίσταση του πρότερου έντιμου βίου. Και ποιά είναι η συμβολή του ΣχεδΠΚ στο πρόβλημα αυτό; Δίνει την δυνατότητα της αναγνώρισης του πρότερου έντιμου βίου, έστω κι’ αν ο δράστης έχει ήδη καταδικασθεί για ένα ελαφρό πλημμέλημα. Από όλο τον «χαλασμό» που γίνεται στην πράξη για την εφαρμογή του ελαφρυντικού του πρότερου έντιμου βίου, αυτό μόνο βρήκαν να διορθώσουν οι συντάκτες του ΣχεδΠΚ !
Δεν είδαν την μετατόπιση στην πράξη του αξιολογικού κέντρου βάρους από τον πρότερο έντιμο στον μεταγενέστερο ανέντιμο βίο του κατηγορούμενου; Και τί κάνουν στην προκειμένη περίπτωση, για να διορθώσουν το κακό; Τίποτε απολύτως. Είναι, νομίζω, περιττό να τονιστεί ότι όλοι οι πολίτες έχουν το τεκμήριο της εντιμότητας μέχρι να τους «στιγματίσει» το ποινικό φαινόμενο. Όποιος θέλει να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό, φέρει και το βάρος της αποδείξεως, όπως συμβαίνει σε όλες τις περιπτώσεις ανατροπής ενός ισχύοντος τεκμηρίου.
Επομένως για όλους τους κατηγορούμενους, που έχουν λευκό Ποινικό Μητρώο, πρέπει να αναγνωρίζεται το ελαφρυντικό του πρότερου έντιμου βίου, το οποίο ζητούν, εκτός εάν το Δικαστήριο με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή του απορρίψει τον σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό επικαλούμενο πραγματικά περιστατικά, έξω ασφαλώς από την βαρύτητα της πράξης, που αποδεικνύουν ότι, παρά την ύπαρξη του λευκού Ποινικού Μητρώου, ο κατηγορούμενος δεν έχει πρότερο έντιμο βίο. Ας φανταστούμε εδώ δράστες του «λευκού περιλαιμίου», γνωστούς τοκογλύφους ή μαφιόζους, που καταφέρνουν να ξεγλιστρούν, για αυτό δεν τους έχει ακουμπήσει ακόμη το «ραβδί» του ποινικού στιγματισμού. Ιδού λοιπόν ένα πεδίο που θα μπορούσε και θα έπρεπε να κάνει μια αληθινή τομή το ΣχεδΠΚ.
- ΙΙ. Ειδικό Μέρος
Στις παρατηρήσεις μου επί των ρυθμίσεων του Ειδικού Μέρους του ΣχεδΠΚ θα είμαι πιο επιγραμματικός, διότι έχω να πω πολλά:
Στο άρ. 167 τουΣχεδΠΚ ο τίτλος του άρθρου δεν εναρμονίζεται με το περιεχόμενό του. Δεν υπήρχε πάντως λόγος να αντικατασταθεί ο ορθότερος τίτλος «αντίσταση» του ισχύοντος ΠΚ, έστω κι’ αν διευρύνθηκε το περιεχόμενό του.
Στο άρ. 169Α του ΣχεδΠΚ, που αντικαθιστά το άρ. 232Α του ισχύοντος ΠΚ, δεν είναι πειστική η αναδιατύπωση του άρθρου, διότι έτσι δεν προστατεύεται πια ο σεβασμός στις δικαστικές αποφάσεις, αλλά το ιδιωτικό συμφέρον, αφού καλύπτει μόνον οικογενειακής φύσεως αποφάσεις.
Στο άρ. 175 του ΣχεδΠΚ μετά την αναδιατύπωση του άρ. 175 ΠΚ και την κατάργηση του άρ. 176 αυτού μένει ατιμώρητος εκείνος, ο οποίος προς άγραν πελατείας, την οποία δεν θα αποκτούσε ίσως ποτέ, επικαλείται στα επισκεπτήρια ή στις ταμπέλες του τίτλους που δεν έχει, π.χ. Διδάκτορας Νομικής ή Ιατρικής, Καθηγητής του τάδε Πανεπιστημίου κλπ. Η πράξη κινείται βέβαια στα όρια της απάτης. Δεν θα έπρεπε όμως σε ευαίσθητους τομείς της δημόσιας ζωής να προστατεύεται η γνησιότητα των χρησιμοποιούμενων τίτλων, ώστε να μη εμπλέκονται οι πολίτες στα «γρανάζια» της απάτης;
Στο άρ. 187 παρ. 2 του ΣχεδΠΚ είναι άστοχη η υποβάθμιση της διεύθυνσης εγκληματικής οργάνωσης σε επιβαρυντική περίσταση.
Στα άρ. 198 και 199 του ΣχεδΠΚ δεν κατανοώ τους λόγους της αποποινικοποίησης των σχετικών εγκλημάτων της κακόβουλης βλασφημίας και της καθύβρισης θρησκευμάτων. Άσχετα, αν έχει ή όχι κάποιος θρησκευτικό βίωμα, η σχετική ύλη που αποποινικοποιείται είναι ζήτημα δικαιοπολιτικής στάσης του νομοθέτη σε ένα σοβαρό και υπαρκτό κοινωνικό πρόβλημα. Προφανώς οι συντάκτες του ΣχεδΠΚ ακολουθούν και στο σημείο αυτό της απόψεις του Μανωλεδάκη, που υποστηρίζει ότι η κακόβουλη βλασφημία και η καθύβριση θρησκευμάτων αποτελούν «ψευτοεγκλήματα», διότι δεν προσβάλλουν υπαρκτό έννομο αγαθό που να έχει υλική υπόσταση.
Ο Θεός, λέει ο Μανωλεδάκης, δεν είναι έννομο αγαθό. Ο συλλογισμός αυτός του Μανωλεδάκη είναι ορθός στο συμπέρασμά του, ξεκινάει όμως από εσφαλμένη αφετηρία. Στα άρ. 198 και 199 ΠΚ δεν προστατεύεται ο Θεός, ο οποίος άλλωστε δεν έχει ανάγκη ποινικής προστασίας, για να επιβεβαιωθεί η ύπαρξή Του. Στα άρθρα αυτά προστατεύεται η θρησκευτική ειρήνη, που είναι αληθινό έννομο αγαθό, όπως και η κοινή ειρήνη των πολιτων, η οποία προστατεύεται επίσης με άλλες διατάξεις. Η υλικότητα του αγαθού δεν είναι απαραίτητη προϋπόθεση για την ποινική προστασία του, όπως πεπλανημένα υπολαμβάνει ο Μανωλεδάκης. Στην ποινική μας νομοθεσία υπάρχουν πολλά έννομα αγαθά, που ορθώς προστατεύονται από τον ποινικό νομοθέτη, μολονότι δεν έχουν υλική υπόσταση.
Τα αποποινικοποιούμενα εγκλήματα της κακόβουλης βλασφημίας και της καθύβρισης θρησκευμάτων έχουν την ιδιαίτερότητα ότι συμπλέκονται με συνταγματικά προστατευόμενα δικαιώματα, όπως είναι η ελευθερία της έκφρασης και η ελευθερία της τέχνης. Το ζήτημα όμως, τί είναι κακόβουλη βλασφημία και τί είναι κριτική ή τέχνη δεν μπορεί να κριθεί a priori και in abstracto, αλλά α posteriori και in conreto. Με βάση δηλ. το συγκεκριμένο έργο, του οποίου ο δημιουργός αξιώνει σεβασμό στην συνταγματικά προστατευόμενη ελευθερία του. Προσωπικά δυσκολεύομαι να εκτιμήσω ως τέχνη λ.χ. τον πίνακα του Κορντιέ που παρουσιάζει ένα φαλλό να εκσπερματώνει εναντίον του Σταυρού, πολύ περισσότερο, όταν ο ίδιος ο δημιουργός του έργου δηλώνει ότι έφτιαξε τον συγκεκριμένο πίνακα από μίσος προς την χριστιανική θρησκεία !
Η ασέλγεια και η χυδαιότητα στην ετερότητα του άλλου δεν είναι τέχνη και δεν μπορεί να απολαμβάνει συνταγματικής προστασίας. Το Σύνταγμά μας προστατεύει ελευθερίες και όχι την ασυδοσία των πολιτών. Τί γίνεται λοιπόν σε τέτοιες ή άλλες παρόμοιες περιπτώσεις, εάν αποποινικοποιηθούν οι διατάξεις των άρ. 198 και 199 του ΣχεδΠΚ; Η αδιαφορία της πολιτείας να προστατεύσει, όπως έχει υποχρέωση, την θρησκευτική ειρήνη των πολιτών θα οδηγήσει στην αυτοδικία. Οι πολίτες που αισθάνονται ότι προσβάλλονται βάναυσα τα πιστεύματά τους θα πάρουν τον νόμο στα χέρια τους.
Κάποιοι άλλοι μάλιστα, οπαδοί του Προφήτη, παίρνουν μαχαίρια ή όπλα και σκοτώνουν τους δράστες της ασέλγειας στα όσια και τα ιερά τους. Εκεί θέλουμε να πάμε; Να μετατρέψουμε την κοινωνία σε «ζούγκλα» αλληλοσπαρασσόμενων θηρίων; Επιβάλλεται λοιπόν η διατήρηση των άρ. 198 και 199 στον Ποινικό μας Κώδικα, διότι αποτελούν «βαλβίδες ασφαλείας» της ειρηνικής συνύπαρξης των διαφόρων ετεροτήτων και «σηματοδότες» για όλους έλλογης άσκησης των αναγνωριζομένων από το Σύνταγμα ελευθεριών.
Στο άρ. 201 του ΣχεδΠΚ είναι επίσης άστοχη η κατάργηση της περιύβρισης νεκρών. Η κατάργηση αυτή εκφράζει μια αδικαιολόγητη περιφρόνηση προς τους νεκρούς που δεν είναι συμβατή ούτε με τον νομικό πολιτισμό ούτε με τον άλλο πολιτισμό της εποχής μας. Είναι ανεπίτρεπτο να αντιμετωπίζονται οι τάφοι των νεκρών ή άλλοι χώροι εναπόθεσης των οστών τους ως «σκουπιδότοποι», από τους οποίους μπορεί κάποιος να παίρνει ελεύθερα ό,τι θέλει χωρίς να οφείλει τίποτε και σε κανένα.
Το ίδιο άστοχη είναι στο άρ. 216 παρ. 1 του ΣχεδΠΚ η απαλειψη από το εδ. β΄ της παρ. 1 του ΠΚ της χρήσης του πλαστού από τον πλαστογράφο ως επιβαρυντικής περίστασης. Με την ρύθμιση του ΣχεδΠΚ δεν υπάρχει κανένας φραγμός στα Δικαστήρια να τιμωρούν πια σε αληθινή συρροή και την κατάρτιση ή την νόθευση, αλλά και την χρήση του πλαστού από τον πλαστογράφο.
Στο άρ. 239Α του ΣχεδΠΚ, που ορθώς ενοποιεί την ύλη των άρ. 137Α και 137Β του ΠΚ, ο τίτλος του άρθρου είναι ανακριβής: Μιλάει για βασανιστήρια, ενώ στο κείμενό του περιγράφονται και οι άλλες προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας που δεν συνιστούν βασανιστήρια. Ορθότερος λοιπόν από την άποψη αυτή είναι ο τίτλος του άρ. 137Α του ισχύοντος ΠΚ. Μεγαλύτερη όμως είναι η πλημμέλεια του άρθρου αυτού του ΣχεδΠΚ στην τυποποίηση του εγκλήματος, που οφείλεται στην αναδιάταξη των παράγράφων του άρ. 137Α ΠΚ.
Η πλημμέλεια συνίσταται στην ανακριβή περιγραφή του διπλού δόλου σκοπού που απαιτεί το άρ. 137Α ΠΚ για την τιμωρία του δράστη: Ένα δόλο σκοπού που προκύπτει από την έννοια των βασανιστηρίων, τα οποία πρέπει να γίνονται με σκοπό να κάμψουν την αντίσταση του δράστη. Και άλλον ένα δόλο σκοπού που συνδέται με την απόσπαση δια της χρήσεως των βασανιστηρίων ομολογίας ή κατάθεσης κλπ από το πρόσωπο που βρίσκεται στην εξουσία του δράστη.
Η μεταφορά στο ΣχεδΠΚ της έννοιας των βασανιστηρίων από την παράγραφο 2 του άρ. 137Α ΠΚ στην παρ. 3 του ΣχεδΠΚ με αντίστροφη μεταφορά των άλλων προσβολών από την παρ. 3 του άρ. 137Α ΠΚ στην παρ. 2 του ΣχεδΠΚ έχει ως αποτέλεσμα να συγχέονται τα πράγματα και να δυσκολεύεται έτσι ο ερμηνευτής του άρ. 239Α του ΣχεδΠΚνα εντοπίσει «τους σκοπούς», για τους οποίους μιλάει η παρ. 2 του άρ. 239Α του ΣχεδΠΚ παραπέποντας στην παρ. 1 αυτού. Η παρ. 1 του άρ. 239Α του ΣχεδΠΚ μιλάει για ένα σκοπό διαζευκτικά διατυπώμένο. Πού είναι λοιπόν ο άλλος σκοπός; Βρίσκεται στην επομένη παράγραφο 3 του άρ. 239Α του ΣχεδΠΚ, που ερμηνεύει αυθεντικά την έννοια των βασανιστηρίων!
Στο άρ. 137Α ΠΚ, το οποίο ήταν υποδειγματικά διατυπωμένο, ο ένας δόλος σκοπού προέκυπτε από την παράγραφο 1 και ο άλλος από την παρ. 2, έτσι ώστε, όταν στην παρ. 3, που τυποποιούσε τις άλλες προσβολές, γινόταν λόγος για «σκοπούς» του δράστη των βασανιστηρίων να γίνεται ευχερώς αντιληπτό ότι οι «σκοποί» αυτοί ήσαν τυποποιημένοι αντιστοίχως στις προηγούμενες παρ. 1 και 2 του άρ. 137Α ΠΚ. Επιβάλλεται συνεπώς και στο άρ. 239Α του ΣχεδΠΚ να τηρηθεί η σειρά, με την οποία τυποποιεί τα βασανιστήρια και τις άλλες προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας το άρ. 137Α ΠΚ.
Στο άρ. 299 του ΣχεδΠΚ η πρόβλεψη στην παρ. 1 αυτού της πρόσκαιρης κάθειρξης δίπλα στην ισόβια κάθειρξη μικραίνει αδικαιολόγητα το μέγεθος της ενοχής που υπάρχει ανάμεσα σε ένα αδίστακτο δολοφόνο και σε ένα δράστη, ο οποίος τελεί την ανθρωποκτονία σε βρασμό ψυχικής ορμής.
Στο άρ. 302 του ΣχεδΠΚ δεν υπάρχει καμιά πρόβλεψη για την αντιμετώπιση της αμέλειας του δράστη, που έχει ως αποτέλεσμα την εκατόμβη θυμάτων, όπως συνέβη πρόσφατα στην Μάνδρα και στο Μάτι Αττικής. Είναι προκλητικό να αδιαφορεί ο νομοθέτης για τέτοιες περιπτώσεις και να προσφέρει το ίδιο επιμετρητικό πλαίσιο, άσχετα αν η αμέλεια του δράστη σκότωσε ένα ή πολλούς ανθρώπους.
Μετά την ορθή κατάργηση της διάταξης του άρ. 94 παρ. 2 εδ. β΄ του ΠΚ, που ισοπέδωνε τον θεσμό της αληθινής συρροής, εάν δεν βρεθεί δογματικά άψογο υποκατάστατο αυτής, που να επιτρέπει την κατ’ εξαίρεση αυστηρότερη τιμωρία του δράστη, ο οποίος με την αμελή πράξη του προκάλεσε πολλούς θανάτους, πολύ φοβάμαι ότι θα επανεφανισθεί ο «ιός» του ενδεχόμενου δόλου στην νομολογία, η οποία δικαιολογημένα δεν μπορεί να συμβιβαστεί με την αστεία ποινή που προβλέπει σε τέτοιες περιπτώσεις το άρ. 302 του ΣχεδΠΚ.
Θα μπορούσε ενδεχομένως να προβλεφθεί η τυποποίηση ενός εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζομένου εγκλήματος, με βασικό έγκλημα την ανθρωποκτονία από αμέλεια, ώστε η απειλούμενη ποινή να αυξάνεται σημαντικά φθάνοντας ενδεχομένως και μέχρι τον διπλασιασμό της. Δογματικά τίποτε δεν εμποδίζει τον νομοθέτη να «βαδίσει» αυτόν τον «δρόμο», για να δώσει λύσεις που ικανοποιούν το κοινό αίσθημα.
Στο άρ. 307 του ΣχεδΠΚ υπάρχει πάλι αναντιστοιχία ανάμεσα στον τίτλο και στο κείμενο του άρθρου. Ο τίτλος μιλάει για «για παράλειψη προσφοράς βοήθειας» και το κείμενο του άρθρου για «παράλειψη λύτρωσης από κίνδυνο ζωής». Δεν χρειάζεται, νομίζω, να τονιστεί ότι άλλο πράγμα είναι η «παράλειψη προσφοράς βοήθειας», που τυποποιείται άλλωστε στο άρ. 288 του ΣχεδΠΚ, και άλλο πράγμα η «παράλειψη λύτρωσης από κίνδυνο ζωής».
Στο άρ. 310 του ΣχεδΠΚ , που τιμωρεί την βαρειά σωματική βλάβη, από την διατύπωση του άρθρου φαίνεται ότι ο νομοθέτης του Σχεδίου εγκαταλείπει τον παραδοσιακό χαρακτήρα του εγκλήματος ως εκ του αποτελέσματος διακρινόμενου, η δε διαφορά στην τιμωρία του δράστη συντελείται στον διαφορετικό βαθμό δόλου, με τον οποίο τελεί την πράξη του. Εάν δεν έχει έτσι το πράγμα και το ΣχεδΠΚ εμμένει στον παραδοσιακό χαρακτήρα της βαρειάς σωματικής βλάβης ως εγκλήματος διακρινομένου από το αποτέλεσμα, τότε πρέπει να αλλάξει η διατύπωση του άρθρου, για να αναδεικνύεται αυτός ο χαρακτήρας του άρ. 310 ΣχεδΠΚ..
Στο άρ. 315 του ΣχεδΠΚ που τιμωρεί εκείνον, ο οποίος καταπείθει γυναίκα να υποβληθεί σε ακρωτηριασμό των γεννητικών της οργάνων είναι ακατανόητη η εξαίρεση από την τιμωρία εκείνου που καταπείθει ένα άνδρα να πράξει το ίδιο.
Στο άρ. 341 του ΣχεδΠΚ είναι άστοχη η κατάργηση της απατηλής επίτευξης συνουσίας. Γιατί πρέπει να μένει ατιμώρητος εκείνος που «έχει βάλει στο μάτι» μια κοπέλλα, η οποία αρνείται πεισματικά να «αναλώσει» την αγνότητά της πριν από τον γάμο και ο δράστης με παραπλάνηση καταφέρνει να την κάνει δική του προτείνοντάς της να συνάψουν «γάμο» σε ένα ερημοκκλήσι, όπου ως ιερέας εμφανίζεται ένας γενειοφόρος φίλος, ο οποίος φορώντας ράσα (πόσο εύστοχα μας μιλάει η γνωστή παροιμία για τα ράσα και τον παππά) τελεί σε πολύ στενό κύκλο το «μυστήριο».
Βέβαια το άρθρο αυτό είχε μεγάλη «ζήτηση» στην δεκαετία του ΄50. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι, επειδή σήμερα η αγνότητα έχει γίνει «ανέκδοτο» ή είναι ουσιώδες εν ανεπαρκεία αγαθό, πρέπει να στερήσουμε την ποινική προστασία στις γυναίκες, που δεν είναι διατεθειμένες να υποστείλουν την «σημαία» της αγνότητας, έστω κι’ αν κινδυνεύουν να χαρακτηριστούν οπισθοδρομικές, πείθονται όμως από «απατεώνες» δράστες να το πράξουν. Αυτούς λοιπόν τους ανθρώπους πρέπει εφεξής δι’ ευχών των συντακτών του ΣχεδΠΚ να τους καμαρώνουμε!
Στο άρ. 374 του ΣχεδΠΚ άστοχη είναι επίσης η απάλειψη της κατ’ επάγγελμα τέλεσης της κλοπής που στοιχειοθετεί τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξης, αν ληφθεί υπ’ όψη ότι με το στοιχείο αυτό σε συνδυασμό με το ποσό της ζημίας ή του επιδιωκομένου οφέλους μετατρέπονται σε κακουργήματα άλλες πράξεις, όπως π.χ. η πλαστογραφία και η απάτη.
Τελειώνοντας θεωρώ ότι είναι επίκαιρο να αναφέρω εδώ την ρήση του ποιητή Ανδρέα Κάλβου που λέει ότι «θέλει αρετήν και τόλμην η ελευθερία». Υπό συνθήκες ελευθερίας συντελούνται όλα αυτά που συζητούμε απόψε σε αυτή την αίθουσα. Απόκειται λοιπόν σε όλους εμάς και πολλούς άλλους ακόμη να κρίνουμε, πόση αρετή εκφράζει η διαδικασία διαβούλευσης του ΣχεδΠΚ και πόση τόλμη εμπεριέχουν οι ρυθμίσεις του.
*Ομότιμος Καθηγητής Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης
*Εισήγηση στην εκδήλωση του Ινστιτούτου Ευρωπαϊκού και Διεθνούς Ποινικού Δικαίου στις 27.3.2019
Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις
Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr
