«Βόμβα» ΑΔΑΕ: Αντισυνταγματική η τροπολογία που «χαλαρώνει» την προστασία του τηλεπικοινωνιακού απορρήτου

Αντισυνταγματική και αντίθετη στην ΕΣΔΑ θεωρεί η Ολομέλεια της Αρχής Διασφάλισης Απορρήτου Τηλεπικοινωνιών την τροπολογία  με την οποία θα ανοίγουν πιο εύκολα τα τηλέφωνα από τους εισαγγελείς. Ουσιαστικά η τροπολογία που κατατέθηκε από το ΚΙΝΑΛ και έγινε δεκτή από την κυβέρνηση την περασμένη βδομάδα, θεωρήθηκε πρόδρομος δικαστικών εξελίξεων αφού   καθιστά πιο εύκολη τη χρήση κασετών ηχογραφημένων συνομιλιών που αποδεικνύουν κακουργήματα αλλά δεν έχουν νόμιμη προέλευση. Κι αυτό γιατί θεωρείται πως μπορεί να γίνει χρήση σε ανοιχτές δικαστικές υποθέσεις της Δικαιοσύνης με έντονο πολιτικό ενδιαφέρον, αφού έρχεται να ενδυναμώσει το υπάρχον νομικό πλαίσιο και να δώσει  επιπρόσθετες εξουσίες και  δυνατότητες στους εισαγγελείς να κάνουν χρήση αποδεικτικών μέσων που δεν έχουν αποκτηθεί νομίμως.

Πρόκειται για τροποποίηση του άρθρου 34 παρ.1  του Κώδικα Ποινικής δικονομίας που δίνει  ελεύθερη πρόσβαση στους  Εισαγγελείς  σε κάθε πληροφορία ή στοιχείο του τηλεπικοινωνιακού απορρήτου  στις περιπτώσεις εκείνες που, όπως αναφέρεται, «αποτυπώνεται και τεκμηριώνεται η αντικειμενική υπόσταση κακουργήματος κατά την τέλεσή του».

Απαλείφθηκε

Η εν λόγω τροπολογία προστίθεται σε διάταξη του νέου Ποινικού Κώδικα που ψηφίστηκε πριν λίγες ημέρες από τη Βουλή και η οποία δίνει  δυνατότητα χρήσης παρανόμως αποκτηθέντος υλικού από τους εισαγγελείς Οικονομικού Εγκλήματος και Διαφθοράς για τη διαλεύκανση υποθέσεων. Χαρακτηριστικό μάλιστα είναι πως η εν λόγω διάταξη είχε ψηφιστεί το 2015 μετά από εισήγηση του Δημ. Παπαγγελόπουλου, αλλά καταργήθηκε με τον ποινικό Κώδικα της 1^ης Ιουλίου 2-019, του ΣΥΡΙΖΑ. Επανήλθε με εισήγηση της νυν κυβέρνησης και «ενισχύθηκε» με την τροπολογία των 7 του ΚΙΝΑΛ.

Αντισυνταγματική

Τα πράγματα περιπλέκονται όμως καθώς η Ολομέλεια της ΑΔΑΕ κρίνει ότι η «επιλογή αυτή του νομοθέτη εγείρει ζητήματα σε σχέση με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπου ορίζεται ότι το απόρρητο των επικοινωνιών είναι απόλυτα απαραβίαστο. Στον δε εκτελεστικό του άρθρου 19 νόμο (ν. 2225/1994), καθένα από τα  επιμέρους αδικήματα για τη διακρίβωση των οποίων και μόνο επιτρέπεται η άρση του απορρήτου, προσδιορίζεται με τρόπο  ειδικό και εξατομικευμένο. Στο πλαίσιο του προσφάτως ψηφισθέντος άρθρου 43 του ν. 4640/2019 ωστόσο, ο νομοθέτης εγκαταλείπει την πάγια πρακτική της εξατομικευμένης απαρίθμησης, ομιλεί δε  γενικά και συλλήβδην περί κακουργημάτων. Επισημαίνουμε ότι η εξέλιξη αυτή είναι πιθανό να προκαλέσει ζητήματα συμβατότητας της διάταξης  με το Σύνταγμα, καθώς και με την ΕΣΔΑ».

Ολόκληρη η ανακοίνωση έχει ως εξής:

Η Ολομέλεια της ΑΔΑΕ συνήλθε  την 9^η Δεκεμβρίου 2019 και εξέδωσε την παρακάτω ανακοίνωση:

Στον πρόσφατο νόμο 4640/2019  «Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α’ 190/30.11.2019) εισήχθη με τροπολογία ως άρθρο 43 διάταξη με το ακόλουθο περιεχόμενο:

«Στο άρθρο 34 παράγραφος 1 ΚΠΔ προτείνονται οι ακόλουθες τροποποιήσεις: 1. Η φράση «και τηλεπικοινωνιακού (ν. 2225/1994)» του άρθρου 34 παράγραφος 1 ΚΠΔ αφαιρείται. 2. Στο τέλος του άρθρου 34 παράγραφος 1 ΚΠΔ προστίθεται η φράση «ειδικώς η πρόσβαση σε κάθε πληροφορία ή στοιχείο του τηλεπικοινωνιακού απορρήτου (ν. 2225/1994) επιτρέπεται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες αποτυπώνεται και τεκμηριώνεται η αντικειμενική υπόσταση κακουργήματος.». Τούτο σημαίνει ότι η διάταξη του άρθρου 34 παρ. 1 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας διαμορφώνεται εφεξής ως ακολούθως:

«Άρθρο 34. – Εξουσίες εισαγγελέα οικονομικού εγκλήματος. 1. Οι εισαγγελικοί λειτουργοί της παρ. 1 του άρθρου 33 έχουν, εφόσον τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, πρόσβαση σε κάθε πληροφορία ή στοιχείο που είναι χρήσιμο για την άσκηση του έργου τους, μη υποκείμενοι στους περιορισμούς της νομοθεσίας περί φορολογικού, τραπεζικού, χρηματιστηριακού και κάθε άλλου απορρήτου, με την εξαίρεση του δικηγορικού (άρθρο 39 παρ. 1 του ν. 4194/2013), καθώς και σε κάθε μορφής αρχείο δημόσιας αρχής ή οργανισμού που τηρεί και επεξεργάζεται δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, σύμφωνα με ισχύοντες κανόνες ιχνηλασιμότητας. Ειδικώς η πρόσβαση σε κάθε πληροφορία ή στοιχείο του τηλεπικοινωνιακού απορρήτου (ν. 2225/1994) επιτρέπεται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες αποτυπώνεται και τεκμηριώνεται η αντικειμενική υπόσταση κακουργήματος».

Σχετικά με την εξέλιξη αυτή παρατηρούνται τα ακόλουθα.

1. Στο άρθρο 19 του Συντάγματος ορίζονται τα εξής: «1. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. 2… Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α».

Παρατηρείται, κατ’ αρχάς, ότι στην  διάταξη αυτή δεν περιέχεται η, συνήθης σε άλλες συνταγματικές διατάξεις που θεσπίζουν ατομικά δικαιώματα, επιφύλαξη, ότι το δικαίωμα, το οποίο κατοχυρώνει, ασκείται ως ο νόμος ορίζει, αλλά  αντίθετα ρητώς ορίζεται ότι είναι απόλυτα απαραβίαστο. Η μόνη περίπτωση για την οποία επιτρέπει το Σύνταγμα την άρση του απορρήτου, άρση η οποία έχει αυτονόητες και σοβαρότατες συνέπειες για την άσκηση των ατομικών ελευθεριών των πολιτών (προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών τους, του ιδιωτικού τους βίου, της ανάπτυξης ελευθέρου φρονήματος και της προσωπικότητας τους κ.ά.) είναι, σε ό,τι αφορά ειδικότερα  τις άρσεις για την καταπολέμηση των ποινικών  αδικημάτων, «η διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων». Ενόψει των αυστηρών και εμφατικών αυτών διατυπώσεων του συνταγματικού κειμένου ο νομοθέτης  επιτρέπεται να προβλέψει τη δυνατότητα της δικαστικής εξουσίας να διατάξει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών μόνο για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Για να μπορεί δε να ελεγχθεί από την δικαστική εξουσία αν το αδίκημα για το οποίο επιχειρείται η άρση του απορρήτου είναι  όντως «ιδιαιτέρως σοβαρό» καθώς και αν τηρείται η  συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 τελευταίο εδάφιο), απαιτείται  στην διάταξη, με την οποία προβλέπονται οι περιπτώσεις για τις οποίες επιτρέπεται η άρση,  να προσδιορίζονται επακριβώς και εξατομικευμένα  τα επιμέρους  αδικήματα, για τα οποία επιτρέπεται να επιχειρηθεί αυτή η τόσο σημαντική επέμβαση στον ιδιωτικό βίο του θιγόμενου προσώπου. Γενικές περιγραφές, ή περιγραφές  με βάση «οικογένειες» αδικημάτων δεν πληρούν τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις.

2. Προς την πιο πάνω κατεύθυνση στοιχεί και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) σχετικά με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) «Δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής». Σύμβαση η οποία, ως γνωστόν, έχει υπέρτερη τυπική ισχύ εκείνης του τυπικού νόμου. Όπως έχει πολλάκις κριθεί [ενδεικτικά α)IORDACHI AND OTHERS v. MOLDOVA, απόφαση της 10.02.2009- παράγραφος 44, β) SZABÓ AND VISSY v. HUNGARY, απόφαση της 12.01.2016- παράγραφος 17, γ) ROMAN ZAKHAROV v. RUSSIA, απόφαση της 04.12.2015- παράγραφοι 231, 243, 244, δ)KENNEDY v. THE UNITED KINGDOM, απόφαση της 18.05.2010- παράγραφος 159] ο νόμος ο οποίος προβλέπει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να είναι εξειδικευμένος και σαφής σε ό,τι αφορά τον προσδιορισμό των αδικημάτων για τα οποία χορηγείται η δυνατότητα της άρσης αυτής. Αν ο νόμος είναι γενικόλογος σε ό,τι αφορά τις προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου, τότε δεν έχει την απαιτούμενη σαφήνεια και προβλεψιμότητα που επιβάλλεται να έχει ένας κανόνας δικαίου για να θεωρηθεί ως νόμος θεμιτά περιορίζων δικαίωμα κατοχυρούμενο από την Σύμβαση, σύμφωνα με την πιο πάνω αλλά και την γενικότερη  νομολογία  του ΕΔΔΑ την σχετική με την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων. Περαιτέρω, ένας τέτοιος νόμος δεν είναι συμβατός με την αρχή της ασφαλείας του δικαίου, που αποτελεί βασική αρχή του εννοίας του κράτους δικαίου.
3. Με βάση τις αρχές αυτές πορεύτηκε, εξ άλλου, μέχρι σήμερα και ο έλληνας νομοθέτης. Συγκεκριμένα με τον εκτελεστικό του άρθρου 19 του Συντάγματος νόμο, ήτοι το νόμο 2225/1994 «Για την προστασία της ελευθερίας και ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 121Α) προβλέφθηκε αναλυτικός κατάλογος συγκεκριμένων αδικημάτων, με παραπομπή μάλιστα σε συγκεκριμένες διατάξεις των  νομοθετημάτων, με τα οποία  θεσμοθετήθηκαν τα αδικήματα αυτά για τα οποία επιτρέπεται να προβούν  οι οικείες εισαγγελικές αρχές στην άρση του απορρήτου (άρθρο 4). Μάλιστα ο κατάλογος αυτός ενημερώνεται συνεχώς με νέα αδικήματα,  πάντοτε όμως προσδιοριζόμενα με τρόπο εξατομικευμένο.  Σε αυτά δε περιλαμβάνονται και πολλά για τα οποία θα είχαν ενδεχομένως αρμοδιότητα  οι οικονομικοί εισαγγελείς του άρθρου 33 παρ. 1 του Κώδικα της Ποινικής Δικονομίας.
4. Με βάση τα προεκτεθέντα η επίμαχη διάταξη του άρθρου 43 του νόμου 4640/2019, η οποία χορηγεί στους οικονομικούς εισαγγελείς την αρμοδιότητα να ζητήσουν, σύμφωνα με τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του ως άνω νόμου 2225/1994, την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για «κακουργήματα» τα οποία δεν προσδιορίζονται  ούτε εξειδικεύονται περαιτέρω είναι πιθανό να προκαλέσει ζητήματα συμβατότητας της διάταξης  με το Σύνταγμα, το οποίο περιέχει πολύ αυστηρές  ρυθμίσεις σε σχέση με  το  επίμαχο θέμα καθώς  και με την ΕΣΔΑ. Το πρόβλημα παραμένει ακέραιο, ακόμη και αν γίνει ερμηνευτικά  δεκτό ότι με την διάταξη αυτή υπονοούνται μόνο κακουργήματα για τα οποία έχουν ανακριτικές ή διωκτικές αρμοδιότητες οι οικονομικοί εισαγγελείς.
5. Σημειώνεται ότι η ΑΔΑΕ, η οποία είναι η κατά το Σύνταγμα αρμόδια για την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών Ανεξάρτητη Αρχή, ουδέποτε ενημερώθηκε σχετικά με την διάταξη αυτή. Η Ολομέλεια της Αρχής διατυπώνει την ευχή, εφεξής να ενημερώνεται όταν  πρόκειται να θεσπιστούν διατάξεις σχετικές με το απόρρητο των επικοινωνιών,  έτσι ώστε να της δίνεται η δυνατότητα να ενημερώνει την Πολιτεία πληρέστερα  και σφαιρικά,  πριν  η τελευταία επιλέξει κυριαρχικά τι τελικώς θα αποφασίσει.

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr