Φερενίκη Παναγοπούλου-Κουτνατζή: Η κρίση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ κατά της υποχρεώσεως εμβολιασμού

Ι. Οι Αποφάσεις 250-252/2021 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας του ΣτΕ

Με τις αποφάσεις 250-252/2021 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας του ΣτΕ απορρίφθηκαν αιτήσεις αναστολής ιατρικού, νοσηλευτικού και λοιπού  προσωπικού των δομών υγείας κατά της υποχρεώσεως εμβολιασμού. Κρίθηκε ότι οι αιτήσεις ακυρώσεως δεν ήταν προδήλως βάσιμες, η δε βλάβη της οποίας γίνεται επίκληση, δεν δικαιολογεί τη χορήγηση αναστολής.

Ειδικότερα:

1) Ο λόγος περί πρόδηλης βασιμότητας των αιτήσεων ακυρώσεως κρίθηκε, σύμφωνα με πάγια νομολογία της Ε.Α.,  ότι έπρεπε να  απορριφθεί αφ’ ενός  λόγω αμφιβολιών ως προς το παραδεκτό των αιτήσεων ακυρώσεως εν σχέσει με τον εκτελεστό ή μη χαρακτήρα των προσβαλλομένων πράξεων, αφ’ ετέρου διότι οι λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται προδήλως βάσιμοι, δεδομένου ότι δεν στηρίζονται σε πάγια νομολογία ή σε απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, ενώ περαιτέρω οι κρίσιμες διατάξεις του ν. 4820/2021 δεν έχουν τύχει νομολογιακής επεξεργασίας.

2) Ο λόγος περί ανεπανόρθωτης βλάβης  συνισταμένης στην,  λόγω της  επαπειλούμενης αναστολής καθηκόντων, απώλειας των αποδοχών των αιτούντων, της κοινωνικής τους ασφαλίσεως, της εργασίας και της κοινωνικής τους υποστάσεως  απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι: α) η βλάβη θα επέλθει με την έκδοση των πράξεων περί αναστολής καθηκόντων και όχι με τις προσβαλλόμενες, β) η βλάβη είναι οικονομική και δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ανεπανόρθωτη, ενώ εξ άλλου η εκδίκαση των αιτήσεων ακυρώσεως έχει προσδιορισθεί σε σύντομη δικάσιμο, γ) αν οι αιτήσεις ακυρώσεως γίνουν δεκτές, οι μη καταβληθείσες αποδοχές θα καταβληθούν, δ) πέραν και ανεξαρτήτως των ανωτέρω, η βλάβη δεν δικαιολογεί την αναστολή, σταθμιζόμενη με το ότι ο εμβολιασμός επιβάλλεται για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας από την εξάπλωση του κορωνοϊού στους νοσηλευομένους που αποτελούν ιδιαιτέρως ευπαθή ομάδα, και το ότι η εξασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας των νοσοκομείων θα διαταραχθεί σε περίπτωση που νοσήσει από κορωνοϊό μέλος του νοσηλευτικού προσωπικού. Τέλος, κρίθηκε ότι από τις διατάξεις των άρθρων 206 και 207 του ν. 4820/2021: α) προκύπτει ότι ο νομοθέτης μερίμνησε για την περίπτωση κενών στο προσωπικό λόγω αναστολών εργασίας, με την πρόσληψη συμβασιούχων με συμβάσεις τρίμηνης διάρκειας και β) δεν προκύπτει ότι, σε περίπτωση αναστολής καθηκόντων, διακόπτεται η καταβολή ασφαλιστικών εισφορών και η ιατροφαρμακευτική περίθαλψη του προσωπικού.

ΙΙ. Το ελληνικό νομοθετικό πλαίσιο και η στόχευση των αιτήσεων αναστολών

Ο Έλληνας νομοθέτης επέλεξε την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού σε προκαθορισμένα επαγγέλματα και για προκαθορισμένο χρόνο.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 206 του ν. 4820/2021,

«Υποχρεωτικότητα εμβολιασμού

1α. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, εμβολιάζεται υποχρεωτικά κατά του κορωνοϊού COVID-19 όλο το προσωπικό των ιδιωτικών, δημόσιων και δημοτικών μονάδων φροντίδας ηλικιωμένων και φροντίδας ατόμων με αναπηρία (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό προσωπικό), ήτοι:

(α) Κέντρα αποθεραπείας και αποκατάστασης του άρθρου 10 του ν. 2072/1992 (Α’ 125).

(β) Στέγες Υποστηριζόμενης Διαβίωσης για άτομα με ειδικές ανάγκες του άρθρου 30 του ν. 2072/1992.

(γ) Στέγες Αυτόνομης Διαβίωσης Ατόμων με Ειδικές Ανάγκες της απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας υπό στοιχεία Π4β/οικ.4681/1996 (Β’ 825).

(δ) Μονάδες Φροντίδας Ηλικιωμένων της παρ. 5 του άρθρου 1 του ν. 2345/1995 (Α’ 213).

(ε) Θεραπευτήρια Χρονίως Πασχόντων του π.δ. 631/1974 (Α’ 271).

(στ) Κλειστές δομές των Κέντρων Κοινωνικής Πρόνοιας του άρθρου 9 του ν. 4109/2013 (Α’ 16), στις οποίες φιλοξενούνται ηλικιωμένοι ή άτομα με αναπηρία.

(ζ) Ιδρύματα περίθαλψης χρονίως πασχόντων του άρθρου 28 του Ενιαίου Κανονισμού Παροχών Υγείας της 31ης Οκτωβρίου 2018 (Β’ 4898).

(η) Οικοτροφεία του άρθρου 30 του Ενιαίου Κανονισμού Παροχών Υγείας.

(θ) Ειδικά ιδρύματα του άρθρου 6 του ν. 861/1979 (Α’ 2).

(ι) Κέντρα Ημερήσιας Φροντίδας Ηλικιωμένων της απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας υπό στοιχεία Π1γ/ΑΓΠ/οικ.14963/2001 (Β’ 1397).

(ια) Κέντρα Διημέρευσης Ημερήσιας Φροντίδας της απόφασης του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων υπό στοιχεία Π4α οικ.4633/1993 (Β’ 789).

(ιβ) Κέντρα Δημιουργικής Απασχόλησης Παιδιών και Ατόμων με Αναπηρία (ΚΔΑΠΑμεΑ) του άρθρου 2 του ν. 4756/2020 (Α’ 235), και

(ιγ) Το προσωπικό που απασχολείται στο πρόγραμμα «Βοήθεια στο σπίτι».

1β. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, μετά την παρέλευση της προθεσμίας της παρ. 6, κάθε νεοεισερχόμενος φιλοξενούμενος στις ανωτέρω μονάδες πρέπει υποχρεωτικά να είναι πλήρως εμβολιασμένος κατά του κορωνοϊού COVID-19.

2. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, εμβολιάζεται υποχρεωτικά κατά του κορωνοϊού COVID-19 όλο το προσωπικό (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό) σε ιδιωτικές, δημόσιες και δημοτικές δομές υγείας (διαγνωστικά κέντρα, κέντρα αποκατάστασης, κλινικές, νοσοκομεία, δομές πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας, μονάδες νοσηλείας, Εθνικό Κέντρο Άμεσης Βοήθειας και Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας).

3. Ως προσωπικό των δομών των παρ. 1 και 2 νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο που παρέχει προς τον φορέα λειτουργίας τους υπηρεσίες ή εκτελεί έργο με επαχθή αιτία ή εθελοντικά με φυσική παρουσία εντός των δομών αυτών, καθώς και κάθε φυσικό πρόσωπο που παρέχει υπηρεσίες, με φυσική παρουσία εντός των ίδιων δομών, σε νομικό πρόσωπο, με το οποίο είναι συμβεβλημένος ο φορέας λειτουργίας των δομών.

4. Δεν υπέχουν την υποχρέωση των παρ. 1 και 2 όσοι έχουν νοσήσει και για διάστημα έξι (6) μηνών από τη νόσηση και όσοι έχουν αποδεδειγμένους λόγους υγείας που εμποδίζουν τη διενέργεια του εμβολίου. Οι λόγοι υγείας του πρώτου εδαφίου, στη βάση ειδικής λίστας εξαιρέσεων που προσδιορίζει η Εθνική Επιτροπή Εμβολιασμών, εγκρίνονται από τριμελείς επιτροπές ανά υγειονομική περιφέρεια, οι οποίες αποτελούνται από ιατρούς του Εθνικού Συστήματος Υγείας και πανεπιστημιακούς ιατρούς.

5. Για την εφαρμογή των παρ. 1 και 2 απαιτείται η επίδειξη Ψηφιακού Πιστοποιητικού COVID-19 της Ε.Ε. (EU Digital COVID Certificate – EUDCC) του Κανονισμού (ΕΕ) 2021/953 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 2021 και του άρθρου πρώτου της από 30.5.2021 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (Α’ 87), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4806/2021 (Α’ 95) με πληροφορίες σχετικά με την κατάσταση του φυσικού προσώπου-κατόχου του όσον αφορά στον εμβολιασμό ή στη νόσηση από τον κορωνοϊό COVID-19, ή βεβαίωσης εμβολιασμού της παρ. 5 του άρθρου 55 του ν. 4764/2020 (Α’ 256), ή βεβαίωσης θετικού διαγνωστικού ελέγχου της παρ. 1 του άρθρου 5 της υπ’ αρ. 2650/10.4.2020 (Β’ 1298) κοινής απόφασης των Υπουργών Υγείας και Επικρατείας, ή ισοδύναμου πιστοποιητικού ή βεβαίωσης τρίτης χώρας. Το πιστοποιητικό ή η βεβαίωση του πρώτου εδαφίου ελέγχεται από τον εργοδότη ή τον υπεύθυνο της μονάδας μέσω της ειδικής ηλεκτρονικής εφαρμογής της παρ. 1α του άρθρου 33 του ν. 4816/2021 (Α’ 118), τηρουμένων και των λοιπών διατάξεων του ανωτέρω άρθρου.

6. Ο εκάστοτε εργοδότης ή υπεύθυνος μονάδας οφείλει να ενημερώνει τους εργαζόμενους με κάθε πρόσφορο μέσο για τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το παρόν άρθρο. Στην περίπτωση της παρ. 1, το υπόχρεο προσωπικό πρέπει να έχει λάβει την πρώτη ή τη μοναδική δόση έως τις 16 Αυγούστου 2021, η δε ολοκλήρωση του εμβολιαστικού κύκλου πρέπει να γίνει σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίες και στον προβλεπόμενο χρόνο. Στην περίπτωση της παρ. 2, το υπόχρεο προσωπικό πρέπει να έχει λάβει την πρώτη ή τη μοναδική δόση έως την 1η Σεπτεμβρίου 2021, η δε ολοκλήρωση του εμβολιαστικού κύκλου πρέπει να γίνει σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίες και στον προβλεπόμενο χρόνο. Στην περίπτωση μη τήρησης της υποχρέωσης αυτής, επέρχονται οι ακόλουθες συνέπειες:

α) Ειδικώς στην περίπτωση εργαζομένων των παρ. 1 και 2 σε φορείς του δημοσίου τομέα, υπό την έννοια της περ. (α) της παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 4270/2014 (Α’ 143), με απόφαση του επικεφαλής του Φορέα επιβάλλεται, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης, το ειδικό διοικητικό μέτρο της αναστολής καθηκόντων για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας. Κατά τον χρόνο αναστολής καθηκόντων, ο οποίος δεν λογίζεται ως χρόνος πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας, δεν καταβάλλονται αποδοχές. Με τη συμπλήρωση δεκατεσσάρων (14) ημερών από την ολοκλήρωση του εμβολιασμού, η αναστολή αίρεται με όμοια απόφαση.

β) Σε κάθε άλλη περίπτωση πλην της περ. (α), ο εργοδότης υποχρεούται να μην κάνει δεκτή την παροχή της εργασίας του εργαζομένου και απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής αποδοχών για το χρονικό διάστημα μη παροχής εργασίας λόγω εφαρμογής του παρόντος. Τo προηγούμενο εδάφιο εφαρμόζεται και σε συμβάσεις έργου, παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, καθώς και σε συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας δανειζόμενου προσωπικού ή προσωπικού που συμβάλλεται με εργολάβο. Στον εργοδότη που απασχολεί προσωπικό κατά παράβαση του παρόντος, επιβάλλεται διοικητικό πρόστιμο βα) δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ για κάθε παράβαση και έως πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ και, ββ) σε περίπτωση υποτροπής, που διαπιστώνεται σε επανέλεγχο, είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ για κάθε παράβαση και έως διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ.

7. α) Με κοινή απόφαση των Υπουργών Υγείας, Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, Εσωτερικών, Ψηφιακής Διακυβέρνησης και του κατά περίπτωση συναρμόδιου Υπουργού, δύνανται να εξειδικεύονται και να επεκτείνονται οι κατηγορίες των προσώπων που υποχρεούνται σε εμβολιασμό, να καθορίζονται η διαδικασία και ο χρόνος διενέργειας του εμβολιασμού, καθώς και τυχόν προτεραιοποίηση, η παρακολούθηση και ο τρόπος ελέγχου της συμμόρφωσης με την υποχρέωση, οι ειδικότεροι όροι προστασίας των προσωπικών δεδομένων και προβλέπεται κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος.

β) Με απόφαση του Υπουργού Υγείας εξειδικεύονται οι περιπτώσεις και η διαδικασία απαλλαγής από την υποχρέωση εμβολιασμού για ιατρικούς λόγους και καθορίζονται άλλες αναγκαίες λεπτομέρειες για την εφαρμογή της παρ. 4.

8. Η εφαρμογή του παρόντος άρθρου επαναξιολογείται έως τις 31.10.2021.»

Mε τον τρόπο αυτό εξασφαλίζεται η αρχή της νομιμότητας, καθώς η ως άνω διάταξη-τροπολογία του Υπουργού Υγείας εγκρίθηκε με ευρύτερη πλειοψηφία από την Ολομέλεια της Βουλής, συνεπώς τηρήθηκε η σχετική διαδικασία και οι όροι που έθετε το άρθρο 3 του ν.4675/2020.^[1] Επίσης, ορίστηκε συγκεκριμένη πληθυσμιακή ομάδα-επαγγελματική κατηγορία που υπόκειται σε υποχρεωτικό εμβολιασμό. Περαιτέρω, ορίστηκε το σαφές χρονικό περίγραμμα εφαρμογής του μέτρου, καθώς η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού δεν επιβάλλεται αόριστα, αλλά μπορεί να διαρκέσει έως τρεις μήνες, το αργότερο έως την 31^η Οκτωβρίου 2021, οπότε επαναξιολογείται η εφαρμογή του υποχρεωτικού εμβολιασμού.^[2]

H υπ’ αριθ. Δ1α/Γ.Π.οικ. 50933/2021 Κοινή Υπουργική Απόφαση ορίζει τη διαδικασία και τους λόγους απαλλαγής από την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού, ενώ το υπ’ αριθ. 655/12.8.2021 έγγραφο του αναπληρωτή Υπουργού Υγείας τιτλοφορείται ως «Υποχρέωση εμβολιασμού του προσωπικού σε δομές παροχής υπηρεσιών υγείας και άμεση αναπλήρωση ανεμβολίαστου προσωπικού», του αναπληρωτή Υπουργού Υγείας.

Οι επίμαχες αιτήσεις αναστολών σκόπευαν την αναστολή εκτελέσεως της υπ’ αριθμ. Δ1α/Γ.Π.οικ. 50933/2021 ΦΕΚ 3794/Β/13-8-2021 κοινής υπουργικής αποφάσεως καθώς και του υπ’ αριθμ. 655/12-8-2021 εγγράφου. Επί του θέματος σημειώνεται ότι το περιεχόμενο της πρώτης ως άνω πράξεως ήταν αποκλειστικά και μόνο ο ορισμός ειδικών κατηγοριών προβλημάτων υγείας που αποτελούσαν αντενδείξεις για τη διενέργεια του εμβολίου, ενώ η προσβαλλόμενη πράξη δεν προέβλεπε ή θέσπιζε τις προϋποθέσεις εφαρμογής ή τη διαδικασία ενεργοποιήσεως του μέτρου της αναστολής καθηκόντων.^[3] Η δεύτερη κατά σειρά προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί εσωτερικό πληροφοριακό έγγραφο της διοικήσεως, με ενημερωτικό κυρίως χαρακτήρα, στερουμένου εκτελεστότητας.^[4] Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η προσφυγή στο Δικαστήριο έλαβε χώρα προώρως και επομένως απαραδέκτως, καθώς οι προσφεύγοντες υπάλληλοι δεν είχαν τεθεί ακόμα σε αναστολή καθηκόντων.^[5]

Σημειώνεται ότι στην ίδια κατεύθυνση κινήθηκε και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Σύμφωνα με το δελτίο τύπου του ΕΔΔΑ, στις 2.09.2021 το Δικαστήριο έλαβε δύο αιτήσεις κατά της Ελλάδας, οι οποίες υποβλήθηκαν από τριάντα επαγγελματίες υγείας που εργάζονται ανεξάρτητα ή σε δημόσιες δομές υγείας. Οι αιτούντες διαμαρτυρήθηκαν για τις διατάξεις του άρθρου 206 του ν. 4820/2021 περί υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού στον τομέα της υγείας και ζήτησαν από το Δικαστήριο να εφαρμόσει προσωρινά μέτρα βάσει του άρθρου 39 του Κανονισμού του Δικαστηρίου και να αναστείλει αμέσως την εφαρμογή του νόμου. Στις 7.09.2021 το Δικαστήριο αποφάσισε να απορρίψει τα αιτήματα προσωρινών μέτρων, κρίνοντας ότι ήταν εκτός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 39. Το Δικαστήριο επεσήμανε ότι τα μέτρα βάσει του άρθρου 39 του Κανονισμού του Δικαστηρίου αποφασίζονται σε σχέση με διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, χωρίς να προδικάζει τυχόν μεταγενέστερες αποφάσεις σχετικά με το παραδεκτό ή την ουσία της υποθέσεως. Το Δικαστήριο εγκρίνει τέτοια αιτήματα μόνο σε εξαιρετική βάση, όταν οι αιτούντες θα αντιμετώπιζαν πραγματικό κίνδυνο μη αναστρέψιμης βλάβης. Σημειώνεται ότι οι αιτήσεις εκκρεμούν επί του παρόντος ενώπιον του Δικαστηρίου.^[6]

III. Γενικές παρατηρήσεις περί της υποχρεωτικότητας

Εύλογα ανακύπτει το ερώτημα εάν κάποιος ιατρός και νοσηλευτής έχει το δικαίωμα από συνταγματικής απόψεως να μην εμβολιάζεται. Ο παραλληλισμός ισχύει, βάσει της αρχής της συνέπειας, και για κάποιον που εργάζεται σε κατάστημα ή σε επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος, π.χ. είναι μάγειρας ή σερβιτόρος, ή για κάποιον που εργάζεται ως οδηγός στα μέσα μαζικής μεταφοράς.^[7] Πέραν της στείρας αρνήσεως του εμβολιασμού και της ηθικής απαξίας της αρνήσεως^[8] για ορισμένα επαγγέλματα, στα οποία ο εμβολιασμός είναι επιτακτικός, εκφράζεται το ερώτημα εάν ο εμβολιασμός θα μπορούσε να καταστεί συνταγματικά υποχρεωτικός στον χώρο εργασίας.

Η επιλογή συγκεκριμένων επαγγελμάτων για την επιβολή της υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού πρέπει να γίνει με προσεκτικό σχεδιασμό. Έμφαση δίδεται στο ιατρικό επάγγελμα ένεκα της φύσεώς του.  Εν προκειμένω, το ιατρικό επάγγελμα δημιουργεί ειδικές υποχρεώσεις εμπιστοσύνης και μείζονα καθήκοντα επιμέλειας.^[9] Ο ιατρός έχει επιλέξει συγκεκριμένο απαιτητικό επάγγελμα, έχει ορκισθεί να θεραπεύει και αναπόσπαστο κομμάτι της θεραπείας είναι η μη μετάδοση νόσου.^[10] Επίσης, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται το γεγονός ότι ο ασθενής στερείται της επιλογής ιατρού ή διασώστη την κρίσιμη στιγμή της επείγουσας νοσηλείας του.^[11] Εάν εισέλθει εσπευσμένα στο νοσοκομείο δεν θα μπορεί να επιλέξει έναν ιατρό εμβολιασμένο. Ως εκ τούτου, πρέπει να μεριμνηθεί η βέλτιστη λύση εκ μέρους της πολιτείας.

Υπό κανονικές περιστάσεις, ο υποχρεωτικός εμβολιασμός έρχεται σε αντίθεση με το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ατόμου.^[12] Δεν μπορεί να επιβληθεί κάτι σε κάποιον που ενδέχεται να επιφέρει έστω και εντελώς μεμονωμένα κάποιες παρενέργειες. Ο κανόνας είναι ότι ο εμβολιασμός συνιστάται, σε μερικές περιπτώσεις μάλιστα μετ’ επιτάσεως, αλλά δεν επιβάλλεται και, ως εκ τούτου, ο μη εμβολιασμός δεν μπορεί να συνδέεται με  δυσμενείς συνέπειες αποκλεισμού από την κοινωνική ζωή.^[13] Εάν, όμως, ο εμβολιασμός κριθεί με τεκμηριωμένες μελέτες από την ιατρική κοινότητα ιατρικώς επιβεβλημένος για την άμεση προστασία της δημόσιας υγείας, σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορεί να κριθεί υποχρεωτικός, ιδίως σε στοχευμένες πληθυσμιακές ομάδες, όπως είναι οι εργαζόμενοι στον χώρο της υγείας, και όχι σε όλον ανεξαιρέτως τον πληθυσμό.

Ερώτημα ανακύπτει σε τι πρέπει να συνεπάγεται η υποχρεωτικότητα. Ο εργοδότης δύναται στο πλαίσιο του διευθυντικού του δικαιώματος να τοποθετήσει τον εργαζόμενο σε άλλη θέση εργασίας, τροποποιώντας τα καθήκοντα του, χορηγώντας του άδεια, κ.ο.κ..^[14] Ωστόσο, οι δυνατότητες αυτές δεν είναι πάντοτε δεδομένες. Ένας ιατρός που αρνείται να εμβολιασθεί δεν έχει άλλη εναλλακτική επιλογή από το να συναναστρέφεται με ασθενείς και δεν μπορεί να μετατεθεί σε μια διοικητική υπηρεσία που δεν συναλλάσσεται με το κοινό. Λόγω του ότι δεν μπορεί να παρέχει ασφαλώς τις υπηρεσίες του σε ασθενείς επιφορτίζονται έτι περαιτέρω οι εμβολιασθέντες συνάδελφοί του.^[15] Η μεταφορά σε άλλη θέση μη επικίνδυνη για μεταδοτικότητα δεν είναι πάντοτε η βέλτιστη επιλογή. Όταν εργοδότης πρoσλαμβάνει έναν χειρουργό για να χειρουργεί και ο ίδιος δεν μπορεί να χειρουργήσει ένεκα της επικινδυνότητας μεταδόσεως, ο εργοδότης στερείται ελλείψει εμβολιασμού κάποιου πολύ σημαντικού εργαζόμενου, ο οποίος ενδεχομένως δεν θα είναι χρήσιμος σε μια διοικητική θέση. Ως εκ τούτου, η άρνησή του θα προκαλέσει δυσλειτουργία στην επιχείρηση του εργοδότη, ο οποίος μπορεί να επικαλεσθεί ένσταση περί μη εκπληρώσεως της συμβάσεως βάσει του άρθρου 374 ΑΚ, αρνούμενος να καταβάλει τον μισθό του για όσο χρονικό διάστημα ο εργαζόμενος παρέχει πλημμελώς την εργασία του.^[16] Σε αυτό το σημείο αξίζει να αναφερθεί ότι ο ιατρός προσελήφθη για να προσφέρει ιατρικές υπηρεσίες και όχι διοικητικές. Η μετατόπιση του σε διοικητική θέση εγείρει ζητήματα καταλληλότητας του εργαζομένου, καθώς δεν έχει εξετασθεί-δοκιμασθεί σε αυτό το πεδίο.^[17] Εξίσου σημαντικό είναι το γεγονός ότι οι πόροι για την υπηρεσία είναι πεπερασμένοι και οι θέσεις συγκεκριμένες, ενώ παραμένει ζωτική η ανάγκη να διατηρηθεί επαρκές προσωπικό για την εκπλήρωση της κύριας αποστολής της.^[18]

Ερώτημα ανακύπτει εάν η εύρυθμη λειτουργία των νοσοκομείων διαταράσσεται από τη θέση σε αναστολή των υγειονομικών και την πλήρωσή των θέσεων τους από συμβασιούχους. Από τη μία πλευρά θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι είναι δύσκολο να αντικατασταθούν οι έμπειροι ιατροί από νέους συμβασιούχους που ενδεχομένως στερούνται εμπειρίας.^[19] Από την άλλη πλευρά, όμως, αντιτάσσεται ότι οι μη εμβολιασμένοι ιατροί συνιστούν μεγάλο κίνδυνο για τη δημόσια υγεία και δεν μπορούν να αντεπεξέλθουν στο ύψος της αποστολής τους. Ως εκ τούτου, η προσωρινή τους αντικατάσταση από άλλους πρόθυμους ιατρούς θεραπεύει το προκληθέν πρόβλημα που προκαλούν στη δημόσια υγεία.

Για να είναι αναλογικό το μέτρο του υποχρεωτικού εμβολιασμού θα πρέπει να ισχύουν τα εξής:

Πρώτον, η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού θα πρέπει να δικαιολογείται από έναν επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος και συνάμα το εμβόλιο να είναι το αποφασιστικό εργαλείο εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος.^[20] Δεύτερον, ο εμβολιασμός δεν πρέπει να επιβληθεί με φυσικό καταναγκασμό. Δεν μπορεί να μας κυνηγάει ένας ιατρός με τη σύριγγα για να μας εμβολιάσει. Κάτι τέτοιο θα παραβίαζε την αξία του ανθρώπου. Ωστόσο, ο μη εμβολιασμός μπορεί αν συνδεθεί με διοικητικές κυρώσεις, π.χ. με χρηματικό πρόστιμο ή με απαγόρευση εισόδου σε ορισμένους δημόσιους χώρους ή υπηρεσίες,^[21] σε χώρους συνωστισμού. Τρίτον, ο εμβολιασμός δεν μπορεί να επιβληθεί εάν δεν είναι προσιτός σε όλο τον πληθυσμό. Δεν μπορεί να επιβληθεί εάν δεν προσφέρεται. Αν δεν προσφέρεται, ο μη εμβολιασμός δεν μπορεί να συνοδεύεται με αρνητικές επιπτώσεις. Τέταρτον, για να επιβληθεί ο εμβολιασμός θα πρέπει να έχουν προηγηθεί ευρείες επιδημιολογικές έρευνες ότι δεν επιφέρει αρνητικές παρενέργειες πέραν των αναμενόμενων. Ελλειπουσών τέτοιων ερευνών για παιδιά, δεν μπορεί να επιβληθεί για την παρακολούθηση του μαθήματος και δεν μπορεί ο μη εμβολιασμός να αποτελεί λόγω μη αποδοχής του μαθητή στο σχολείο. Mε διαφορετική διατύπωση θα πρέπει να εξασφαλίζεται η ασφάλεια και η αποτελεσματικότητα του εμβολίου.^[22] Πέμπτον, ο εμβολιασμός θα μπορούσε να επιβληθεί σε συγκεκριμένες πληθυσμιακές ομάδες και όχι σε όλον ανεξαιρέτως τον πληθυσμό. Κλασσική περίπτωση θα μπορούσε να είναι οι επαγγελματίες υγείας, οι διαμένοντες σε οίκους ευγηρίας, οι εργαζόμενοι στα τρόφιμα κ.λπ.. Κρίσιμο προς τούτο θα ήταν ο νομοθέτης να προκαθορίσει τις συγκεκριμένες πληθυσμιακές ομάδες. Και αυτό με γνώμονα και την απόδοση δικαιοσύνης ιδίως σε κρίσιμα ιατρικά επαγγέλματα. Συγκεκριμένα, σε ένα νοσοκομείο δεν μπορεί να επωμίζεται όλη τη δύσκολη εργασία ο εμβολιασθείς και ο μη εμβολιασθείς να επικαλείται το γεγονός ότι δεν εμβολιάστηκε, προκειμένου να αποφύγει την περίθαλψη των ασθενών. Έκτον, η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού θα μπορούσε να λάβει έμμεσο χαρακτήρα μέσω της αναγνωρίσεως της πρότερης κανονικότητας στους εμβολιασμένους και του περιορισμού των μη εμβολιασθέντων. Λ.χ., οι εμβολιασθέντες θα μπορούν ευκολότερα να εισέρχονται στα μέσα μαζικής μεταφοράς, σε θέατρα, κινηματογράφους, γυμναστήρια κ.ο.κ., ενώ οι μη εμβολιασμένοι θα υποχρεούνται να επιδεικνύουν συγκεκριμένη ιατρική εξέταση. Στο σημείο αυτό γίνεται πολλάκις λόγος για αναγνώριση προνομίων, αλλά κρίνεται ότι η ορθότερη ορολογία δεν είναι  «προνόμιο», αλλά  «αναγνώριση μιας πρότερης κανονικότητας». Έβδομον, επιτακτικής σημασίας είναι η διεξοδική ενημέρωση του πληθυσμού αναφορικά με τον εμβολιασμό και η αποφυγή οποιασδήποτε συγχύσεως-παραπληροφορήσεως στην κοινή γνώμη. Όγδοον, θα πρέπει να υπάρχει πρόβλεψη αντικαταστάσεως του προσωπικού που δεν επιθυμεί να εμβολιασθεί.

Με δεδομένη την επικινδυνότητα της COVID-19, τόσο για την ατομική όσο και για τη δημόσια υγεία, το κρίσιμο συνταγματικό ερώτημα δεν είναι αν ο γενικός υποχρεωτικός εμβολιασμός είναι συνταγματικά επιτρεπτός, αλλά αν είναι εν τέλει συνταγματικά αναγκαίος, έτσι ώστε να είναι αντισυνταγματική, τουλάχιστον σε ορισμένες περιπτώσεις, η παράλειψη του κράτους να τον επιβάλει,^[23] εκεί στοχευμένα που πρέπει να επιβληθεί. Και αυτό διότι ο εμβολιασμός αποτελεί ένα από τα σημαντικότερα εργαλεία προστασίας της δημόσιας υγείας και συνακόλουθα αποτελεί θετική υποχρέωση του κράτους για την αντιμετώπιση σοβαρών μεταδοτικών ασθενειών.^[24]

ΙV. Aντί επιλόγου

Οι ανωτέρω αποφάσεις – χωρίς να προκαταβάλουν – προδιαθέτουν για την τελική κρίση του Ανωτάτου Δικαστηρίου λαμβάνοντας θέση επί ενός ζέοντος ζητήματος που έχει απασχολήσει πολλαπλώς την κοινή γνώμη στην τρέχουσα περίοδο της πανδημίας. Η αιτιολογία τους φαίνεται να είναι απαύγασμα της αρχής της αναλογικότητας, καθώς ο εμβολιασμός στους υγειονομικούς επιβάλλεται για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας από την εξάπλωση του κορωνοϊού στους νοσηλευομένους που αποτελούν ιδιαιτέρως ευπαθή ομάδα. Λαμβάνουν, επίσης, θέση επί του ζητήματος της εύρυθμης λειτουργίας των νοσοκομείων, η οποία δεν θα διαταραχθεί από τη θέση σε αναστολή του μη εμβολιασμένου προσωπικού υγείας, καθώς υπάρχει μέριμνα για την περίπτωση κενών στα νοσοκομεία μέσω της προσλήψεως συμβασιούχων. To Δικαστήριο έδωσε με τον βέλτιστο τρόπο σαφείς και πειστικές απαντήσεις συνεχίζοντας την πρότερη πρόσφατη νομολογία του.^[25]

H Φερενίκη Παναγοπούλου-Κουτνατζή είναι Επίκουρη Καθηγήτρια Συνταγματικού Δικαίου στο Πάντειο Πανεπιστήμιο και Δικηγόρος

Πηγή: syntagmawatch.gr

Υποσημειώσεις:

[1] Βλ. Κωνσταντίνο Κουρούπη, Η συνταγματικότητα της διάταξης για τον υποχρεωτικό εμβολιασμό υγειονομικού προσωπικού, Syntagma Watch, 27.7.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/h-syntagmatikothta-ths-diataksis-gia-ton-ypoxrewtiko-emvoliasmo-ygeionomikou-proswpikou/.

[2] Βλ. Κωνσταντίνο Κουρούπη, Η συνταγματικότητα της διάταξης για τον υποχρεωτικό εμβολιασμό υγειονομικού προσωπικού, Syntagma Watch, 27.7.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/h-syntagmatikothta-ths-diataksis-gia-ton-ypoxrewtiko-emvoliasmo-ygeionomikou-proswpikou/.

[3] Βλ. Γιάννη Καρούζο, Οι πρόσφατες αποφάσεις της επιτροπής αναστολών ΣτΕ για την υποχρέωση εμβολιασμού: Οι λόγοι απόρριψης, Syntagma Watch, 6.9.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/oi-prosfates-apofaseis-ths-epitrophs-anastolwn-ste-gia-thn-ypoxrewsh-emvoliasmou-oi-logoi-aporripshs/?fbclid=IwAR1lfqAjkvg8uiCVTIrV0IFRyYFJW9OpqKIBVMx4LPFDXGvt8LDaOH4Fa_Q.

[4] Βλ. Γιάννη Καρούζο, Οι πρόσφατες αποφάσεις της επιτροπής αναστολών ΣτΕ για την υποχρέωση εμβολιασμού: Οι λόγοι απόρριψης, Syntagma Watch, 6.9.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/oi-prosfates-apofaseis-ths-epitrophs-anastolwn-ste-gia-thn-ypoxrewsh-emvoliasmou-oi-logoi-aporripshs/?fbclid=IwAR1lfqAjkvg8uiCVTIrV0IFRyYFJW9OpqKIBVMx4LPFDXGvt8LDaOH4Fa_Q.

[5] Βλ. Γιάννη Καρούζο, Οι πρόσφατες αποφάσεις της επιτροπής αναστολών ΣτΕ για την υποχρέωση εμβολιασμού: Οι λόγοι απόρριψης, Syntagma Watch, 6.9.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/oi-prosfates-apofaseis-ths-epitrophs-anastolwn-ste-gia-thn-ypoxrewsh-emvoliasmou-oi-logoi-aporripshs/?fbclid=IwAR1lfqAjkvg8uiCVTIrV0IFRyYFJW9OpqKIBVMx4LPFDXGvt8LDaOH4Fa_Q.

[6] Βλ. Κakaletri and others v. Greece, αρ. προσφ. 43375/21 που κατατέθηκε από είκοσι τέσσερις αιτούντες, εκ των οποίων δεκαοκτώ είναι ανεξάρτητοι ιατροί και έξι απασχολούνται σε δημόσιες δομές υγείας και Theofanopoulou and others v. Greece, αρ. προσφ. 43910/21 που κατατέθηκε από έξι δημοσίους υπαλλήλους που εργάζονται σε δημόσια νοσοκομεία (ιατροί, νοσοκόμοι, παραϊατρικά επαγγέλματα).

[7] Βλ. Λίνο Σισιλιάνο, Πανδημία, θεμελιώδη δικαιώματα και δημοκρατία – Η πρόκληση του εμβολιασμού, Επιδημίες: Μια διαχρονική απειλή, μία πρόκληση για το μέλλον, Πρωτοβουλία 1821 – 2021, με τη συνεργασία του Ινστιτούτου Παστέρ, του Ινστιτούτου Ιστορικών Ερευνών/Εθνικό Ίδρυμα Ερευνών, το King’s College London και τον Κύκλο Ιδεών, 4.2.2021, διαθέσιμο σε: https://ekyklos.gr/sb/800-transcription-pandimia-themeliodi-dikaiomata-kai-dimokratia-i-proklisi-tou-emvoliasmoy.html.

[8] Βλ. Πέτρο Παραρά, Υποχρεωτικός ο εμβολιασμός, Syntagma Watch, 9.4.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/ypoxrewtikos-o-emvoliasmos/.

[9]  Βλ. Νίκο Παπασπύρου, Εμβολιασμός και επαγγελματική ευθύνη, constitutionalism, 26.5.2021, διαθέσιμο σε: https://www.constitutionalism.gr/2021-05-25-papaspyrou-emvoliasmos/.

[10] Βλ. Νίκο Παπασπύρου, Εμβολιασμός και επαγγελματική ευθύνη, constitutionalism, 26.5.2021, διαθέσιμο σε: https://www.constitutionalism.gr/2021-05-25-papaspyrou-emvoliasmos/.

[11] Βλ. Νίκο Παπασπύρου, Εμβολιασμός και επαγγελματική ευθύνη, constitutionalism, 26.5.2021, διαθέσιμο σε: https://www.constitutionalism.gr/2021-05-25-papaspyrou-emvoliasmos/.

[12] Βλ. Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής, Σύσταση, Εμβολιασμοί σε Παιδιά, 26.05.2015, διαθέσιμη σε: http://www.bioethics.gr/images/pdf/GNOMES/RECOMMENDATION_Immunization_In_Children_Final_GR.pdf.

[13] Βλ. Βασιλική Μολλάκη, Παιδικός εμβολιασμός: Αυτονομία ή προστασία της δημόσιας υγείας; Ζητήματα Βιοηθικής και προτάσεις της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, σε: Μαρία Κανελλοπούλου-Μπότη/Φερενίκη Παναγοπούλου-Κουτνατζή (επιμ.), Βιοηθικοί Προβληματισμοί ΙΙΙ, Το Παιδί, Εκδόσεις Παπαζήση, Αθήνα 2018, σ. 349 επ. (359, όπ. περαιτ. παραπ.).

[14] Βλ. Γιάννη Καρούζο, Η απόλυση ως κύρωση στην άρνηση του εργαζόμενου για εμβολιασμό κατά του Covid-19, Syntagma Watch, 16.3.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/h-apolysh-ws-kyrwsi-sthn-arnisi-tou-ergazomenou-gia-emvoliasmo-kata-tou-covid-19/.

[15] Βλ. Ευάγγελο Βενιζέλο, Πανδημία, θεμελιώδη δικαιώματα και δημοκρατία – Η πρόκληση του εμβολιασμού, Επιδημίες: Μια διαχρονική απειλή, μία πρόκληση για το μέλλον, Πρωτοβουλία 1821 – 2021, με τη συνεργασία του Ινστιτούτου Παστέρ, του Ινστιτούτου Ιστορικών Ερευνών/Εθνικό Ίδρυμα Ερευνών, το King’s College London και τον Κύκλο Ιδεών, 4.2.2021, διαθέσιμο σε: https://ekyklos.gr/sb/800-transcription-pandimia-themeliodi-dikaiomata-kai-dimokratia-i-proklisi-tou-emvoliasmoy.html.

[16] Βλ. Δημήτρη Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, 4^η έκδοση, 2019 σ. 711 και 743.

[17] Βλ. Νίκο Παπασπύρου, Εμβολιασμός και επαγγελματική ευθύνη, constitutionalism, 26.5.2021, διαθέσιμο σε: https://www.constitutionalism.gr/2021-05-25-papaspyrou-emvoliasmos/.

[18] Βλ. Νίκο Παπασπύρου, Εμβολιασμός και επαγγελματική ευθύνη, constitutionalism, 26.5.2021, διαθέσιμο σε: https://www.constitutionalism.gr/2021-05-25-papaspyrou-emvoliasmos/.

[19] Βλ. Τάκη Βιδάλη, Τι σημαίνει «εύρυθμη λειτουργία» των υπηρεσιών Υγείας; – Σχόλιο στις αποφάσεις 250-252/2021 της επιτροπής αναστολών του ΣτΕ, Syntagma Watch 10.9.2021, διαθέσιμο σε: https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/ti-shmainei-eyrythmi-leitoyrgia-twn-yphresiwn-ygeias-sxolio-stis-apofaseis-250-252-2021-ths-epitrophs-anastolwn-tou-ste/.

[20] Βλ. Χριστίνα Ακριβοπούλου, Πανδημία, εμβολιαστικές πολιτικές και ανθρώπινα δικαιώματα, ΕφημΔΔ 2021, σ. 245 επ. (248).

[21] Βλ. Χαράλαμπο Ανθόπουλο, Εμβόλιο: Τα όρια της μη υποχρεωτικότητας, Εφημερίδα Πρώτο Θέμα, 11.12.2020, διαθέσιμο σε: https://www.protothema.gr/blogs/haralabos-anthopoulos/article/1073847/emvolio-ta-oria-tis-mi-upohreotikotitas/.

[22] Βλ. Χριστίνα Ακριβοπούλου, Πανδημία, εμβολιαστικές πολιτικές και ανθρώπινα δικαιώματα, ΕφημΔΔ 2021, σ. 245 επ. (250).

[23] Βλ. Χαράλαμπο Ανθόπουλο, Εμβόλιο: Τα όρια της μη υποχρεωτικότητας. Εφημερίδα Πρώτο Θέμα, 11.12.2020, διαθέσιμο σε: https://www.protothema.gr/blogs/haralabos-anthopoulos/article/1073847/emvolio-ta-oria-tis-mi-upohreotikotitas/.

[24] Βλ. Χριστίνα Ακριβοπούλου, Πανδημία, εμβολιαστικές πολιτικές και ανθρώπινα δικαιώματα, ΕφημΔΔ 2021, σ. 245 επ. (245 επ.).

[25] Βλ. Απόφαση 133/2021 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας  του ΣτΕ επί της αναστολής της αποφάσεως του Αρχηγού της ΕΜΑΚ περί υποχρεωτικής μετακινήσεως των υπαλλήλων που δεν υποβλήθηκαν σε εμβολιασμό.

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr