Γεώργιος Αναστασόπουλος: Η εφαρμογή του κοινοτικού Δικαίου Ανταγωνισμού στην αγορά Ενέργειας

Οι προμηθευτές της ηλεκτρικής ενέργειας και του φυσικού αερίου στις ευρωπαϊκές αγορές αποτελούν υποκείμενα του κοινοτικού δικαίου του Ανταγωνισμού ως προς τις υποχρεώσεις τους οι οποίες ανακύπτουν από την δραστηριοποίηση τους και την σύναψη επιχειρηματικών συμφωνιών εντός της επικρατείας των κρατών μελών την Ευρωπαϊκής Ένωσης. Για την ρύθμιση των ενεργειακών αγορών εφαρμόζονται μεταξύ άλλων και οι διατάξεις της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφ’ εξής ΣΛΕΕ) που ρυθμίζουν α) τις αντι-ανταγωνιστικές συμπράξεις (Άρθρο 101 ΣΛΕΕ) , β)την καταχρηστική εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης (Άρθρο 102 ΣΛΕΕ), γ) τις απαγορευμένες συγκεντρώσεις των επιχειρήσεων και δ) τις διατάξεις που αφορούν τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις κρατικές ενισχύσεις. (Άρθρο 106 ΣΛΕΕ). Η διαμόρφωση κοινής πολιτικής ανταγωνισμού κατέχει κομβική σημασία για την συγκρότηση της ενιαίας αγοράς. Άλλωστε κατά την ευρωπαϊκή ενοποιητική διαδικασία τέθηκε πρωτεύον στόχος η δημιουργίας συνθηκών ελεύθερου ανταγωνισμού σύμφωνα με την αρχή της «οικονομίας της ανοικτής αγοράς». Το παρόν άρθρο θα εστιάσει στο πώς οι διατάξεις του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου περί του ανταγωνισμού εφαρμόζονται στην ενεργειακή αγορά, σχετικά με τον ηλεκτρισμό και το φυσικό αέριο και πως χρησιμοποιούνται στην διαμόρφωση των ευρωπαϊκών ενεργειακών αγορών. Ενώ η Ευρωπαϊκή Κοινότητα «ενδιαφέρθηκε» και συμπεριέλαβε σε κωδικοποιητικά κείμενα- συνθήκες τον τομέα της ενέργειας όπως η Συνθήκη για την ΕΚΑΧ το 1952 ( Ευρωπαϊκή Κοινότητα Άνθρακα Χάλυβα ) και η Συνθήκη για την ΕΚΑΕ το 1958 ( Ευρωπαϊκή Κοινότητα Ατομικής Ενέργειας) , η εισαγωγή των διατάξεων του ανταγωνισμού έγινε αρκετά αργότερα αντιπροσωπεύοντας μια θεμελιώδη αλλαγή. Μέχρι τα μέσα της δεκαετίας του 1990 οι ενεργειακές δραστηριότητες στις περισσότερες χώρες προορίζονταν για καθορισμένες επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας συχνά συζευγμένες με κανονιστικά καθήκοντα , όπως η προμήθεια ενέργειας της αγοράς δια των ενεργειακών μονάδων. Η απελευθέρωση της αγοράς επήλθε με τα τρία «ενεργειακά πακέτα». Το ουσιαστικό άνοιγμα της αγοράς συντελέσθηκε με την πρώτη δέσμη μέτρων(1996/1998) αλλά παρέμεινε περιορισμένο και δεν επέλυσε ουσιώδη προβλήματα όπως η πρόσβαση τρίτων στα δίκτυα. Με την έκδοση της δεύτερης δέσμης ενεργειακών μέτρων το έτος 2003 προβλήματα όπως οι όροι πρόσβασης στο δίκτυο και οι διασυνοριακές ανταλλαγές ενέργειας επιλύθηκαν , ενώ το τρίτο ενεργειακό πακέτο το έτος 2009 λειτούργησε ευεργετικά για την διασυνοριακή ενεργειακή συνεργασία και την δημιουργία ενεργειακών ρυθμιστικών αρχών . Η Επιτροπή το 2019 εξέδωσε την 4η δέσμη ενεργειακή δέσμη με στόχο την εγκαθίδρυση ενός βέλτιστου ρυθμιστικού πεδίου για τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας , την ρύθμιση της κλιματικής αλλαγής και την ενεργειακή απόδοση. Βασικό κοινό σημείο συνάντησης όλων των ενεργειακών πακέτων αποτελεί ο σεβασμός προς τις διατάξεις του ανταγωνισμού που έχουν θεσπιστεί από τον ευρωπαϊκό νομοθέτη. Η δημιουργία μίας ενεργειακής αγοράς είναι ένα ζήτημα το οποίο χαρακτηρίζεται από αργά βήματα και από κανονισμούς λειτουργίας που αντιπροσωπεύουν πολικά συμφέροντα και όχι πραγματικές καταστάσεις και για αυτό τον λόγο δημιουργούνται κανονιστικά κενά. Η εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού στην ηλεκτρική ενέργεια και το φυσικό αέριο αποτελεί το μέσον το οποίο χρησιμοποιήθηκε για να ενώσει ρυθμιστικά ελλείμματα τα οποία απέφευγε να ρυθμίσει ευθέως η Ένωση ad hoc. Για να γίνει καλύτερα κατανοητή η λειτουργία του ανταγωνισμού το παρόν θα αναλύσει την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων πριν από το άνοιγμα της ενεργειακής αγοράς και μετά το άνοιγμα αυτής.

Α. Οι διατάξεις περί ανταγωνισμού πριν το πλήρες άνοιγμα της ενεργειακής αγοράς.

Αν και η ενέργεια όπως προαναφέρθηκε αποτέλεσε ζήτημα μείζονος κοινοτικού ενδιαφέροντος, δεν είχε τεθεί ποτέ μέχρι τα τέλη τουλάχιστον του 1980 ζήτημα χορήγησης ή απαγόρευσης χορήγησης ειδικών προνομίων στις επιχειρήσεις με τομέα δραστηριοποίησης αυτόν της ενέργειας. Αναφέρεται δε στην Έκθεση επί της Πολιτικής Ανταγωνισμού του 1992 ότι ο τομέας της ενέργειας δεν εκτέθηκε για μεγάλο χρονικό διάστημα στον ανταγωνισμό και αυτό είχε αποτελέσματα που δεν συμβαδίζουν με την δημιουργία ενιαίας αγοράς . Με το λεγόμενο δεύτερο ενεργειακό πακέτο η Ευρωπαϊκή Ένωση κατάφερε να πραγματώσει την παρουσία κανόνων ανταγωνισμού στις ενεργειακές αγορές. Βέβαια στην πρώτη κοινοτική Οδηγία για τον ηλεκτρισμό (1996) και για το Φυσικό Αέριο (1998) διασαφηνίζεται ότι ο ανταγωνισμός αποτελεί μείζον κοινοτικό ζήτημα αναφέροντας μάλιστα στο προοίμιο ότι πρέπει να αποφευχθούν ‘ κάθε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης και αντι-ανταγωνιστικής συμπεριφοράς’ όπως αυτές αναλύονται στο παρόν άρθρο 106 ΣΛΕΕ. Η παρουσία και ο έλεγχος της Επιτροπής υπήρξε στην αρχή πολύ ‘διακριτική’ χωρίς να χρειαστεί να επέμβει και να επιβάλλει κυρώσεις. Η πρώτη ουσιαστική παρέμβαση έγινε στην υπόθεση SHGC κατά EDF και ENEL όταν ένας Γάλλος παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας ήρθε σε διαμάχη με δύο μονοπώλια ηλεκτρικής ενέργειας για την πώληση αυτής στην ιταλική εταιρεία ENEL δια της γαλλικής EDF ,λόγω της ύπαρξης αποκλειστικών δικαιωμάτων εξαγωγής της πρώτης, σε συγκεκριμένη τιμή η οποία τον ζημίωνε οικονομικά. Η παρέμβαση της Επιτροπής οδήγησε σε συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, η οποία τόνισε ότι το καθεστώς ανταγωνισμού εφαρμόζεται πλήρως στο ενεργειακό τομέα για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς. Η πρώτη επίσημη και ρητή επιβεβαίωση ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού εφαρμόζεται στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας συντελέσθηκε δια δικαστικής αποφάσεως από το ΔΕΚ στην υπόθεση Almelo . Η σημασία της νομολογίας αυτής αποκτά βαρύνουσα σημασία αν κάποιος λάβει υπόψη του ότι το ίδιο ζήτημα που κρίθηκε στην Almelo είχε κριθεί ήδη στην Υπόθεση Lisselcentrale σχετικά με την ύπαρξη συμφωνίας η οποία απαγόρευε τους Ολλανδούς διανομείς και τελικούς καταναλωτές να εισάγουν απευθείας ηλεκτρική ενέργεια. Οι υποθέσεις που αφορούσαν το δίκαιο του ανταγωνισμού στην ενέργεια πρέπει να επισημανθεί ότι άρχισαν να εμφανίζονται γύρω στο 1990 όταν ζητούμενο έγινε η ευρωπαϊκή ολοκλήρωση και υιοθέτηση ενιαίων νομικών πλαισίων δια τον νομοθετικών μέτρων (Οδηγίες και Κανονισμοί). Το 1992 στην υπόθεση Jahrhundrertvertag η Επιτροπή δέχθηκε την απαλλαγή ,υπό το πρίσμα του σημερινού άρθρου 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ, αναφορικά με συμφωνίες για την πώληση γερμανικού λιθάνθρακα, υποχρεώνοντας του γερμανούς προμηθευτές να χρησιμοποιούν εγχώριας προέλευσης άνθρακα μολονότι ήταν κατώτερης ποιότητας . Στην έτερη υπόθεση Verbandevereinbarung η Επιτροπή αποφάσισε να μην κινηθεί ενάντια στην οριζόντια σύμπραξη η οποία καθόριζε τις τιμές και τους όρους για την μεταφορά ηλεκτρισμού στην Γερμανία. Η σύμπραξη αυτή μπορεί να χαρακτηριστεί ως ‘καρτέλ’ , αλλά πρέπει να ειδωθεί και να εξεταστεί με την έλλειψη δεσμευτικών προβλέψεων σε ζητήματα πρόσβασης στο δίκτυο στην πρώτη Οδηγία 96/92/ΕΚ για τους κοινούς κανόνες που αφορούν την αγορά του ηλεκτρισμού και συγκεκριμένα υπό το άρθρο 1 αυτής όπου επιτρέπονταν στα κράτη μέλη να θέσουν το ζήτημα υπό διαπραγματεύσεις. Ωστόσο, η Επιτροπή θεώρησε ότι ήταν καλύτερα μια οριζόντια σύμπραξη επιχειρήσεων από τις διαπραγματεύσεις των Γερμανών επιχειρηματιών, εθελοτυφλώντας σε μία κατάφωρη παραβίαση. Οι παραλείψεις αυτές καθώς και η απουσία κυρώσεων ή ακόμη και προειδοποιήσεων επιβεβαιώνουν το γεγονός ότι η Επιτροπή στις ενεργειακές αγορές ως προς τον ανταγωνισμό είχε ,αν μπορεί να λεχθεί, ένα καθεστώς παρατηρητή. Η επιεικής στάση της Επιτροπής στην εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού επιβεβαιώθηκε και στην υπόθεση της Eletrabel σχετικά με την συμβατότητα με το κοινοτικό δίκαιο της ομώνυμης Βέλγικής επιχείρησης κατέχουσας δεσπόζουσα θέση η οποία σύνηψε αποκλειστική σύμβαση με τον τοπικό διανομέα ηλεκτρικής ενέργειας με τρόπο μη σύμφωνο με τους κανόνες του ανταγωνισμού. Η αναδυόμενη ενοποίηση ,αργότερα περί το 2000 στον τομέα της ενεργειακής αγοράς, βοήθησε την Επιτροπή να εντοπίσει και να αντιμετωπίσει σημαντικά ελλείμματα καθιστώντας την πιο δραστήρια. Πιο συγκεκριμένα στην υπόθεση GrupoVillar Mir/EnBW/Hidorelectrica del Cantabrinco η Επιτροπή εντόπισε τον κίνδυνο ανεπαρκούς στρατηγικής επένδυσης στην μεταβίβαση κεφαλαίων ανάμεσα σε Γαλλία και Ισπανία για την απόκτηση μιας ισπανικής εταιρείας από την γαλλική EDF εταιρεία ηλεκτρικής ενέργειας. Επεσήμανε δε ότι μπορεί να εμπίπτει στο καθεστώς των απαγορευμένων συγκεντρώσεων του ανταγωνισμού .Ωστόσο η εκποίηση των μετοχών δια της εξαγοράς επέφερε τον τετραπλασιασμού της χωρητικότητας ενέργειας του διασυνδεδεμένου δικτύου μεταξύ των δύο χωρών εξυπηρετώντας τον ενεργειακό εφοδιασμό. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω από τις υποθέσεις που εμφανίστηκαν πριν από το 2003 , γίνεται κατανοητό ότι αναδύεται ένα μοτίβο όπου οι διατάξεις του ανταγωνισμού τυγχάνουν εφαρμοστέες ή όχι για την ενίσχυση μιας αγοράς ενέργειας η οποία πάσχει από νομοθετικά κενά και ρυθμιστικά ελλείμματα. Αυτό επεξηγεί και την διακριτική στάση της Επιτροπής τα πρώτα χρόνια εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού. Η νομολογία συνέβαλε στην εξέλιξη του ρυθμιστικού συστήματος των αγορών με κύριο παράδειγμα την υπόθεση Jahrhundertvertrag όπου προκρίθηκε η ενέργεια που παράγεται εγχώρια και δεν εισάγεται από τα κράτη μέλη (σε ποσοστό 15% της συνολικής ενεργειακής κατανάλωσης) , θέση που ενσωματώθηκε και στην πρώτη κοινοτική Οδηγία για τον ηλεκτρισμό . Οι υποθέσεις οι οποίες αναφέρθηκαν πρέπει να εξεταστούν σε συνδυασμό με τότε υπάρχον ρυθμιστικό πλαίσιο για τον ανταγωνισμό στην ενεργειακής αγορά και με βάση την προτιμητέα τάση να επιλυθούν μέσω τροποποιήσεων των ήδη υπαρχόντων νομοθετικών πλαισίων.

ΙΙ) Οι διατάξεις περί ανταγωνισμού μετά το πλήρες άνοιγμα της ενεργειακής αγοράς Η Επιτροπή με την εφαρμογή του Δεύτερου Ενεργειακού Πακέτου ανακοίνωσε την πρόθεσή της να προχωρήσει στην έκδοση επίσημων αποφάσεων , με λιγότερη επιείκεια για τυχόν παραβάσεις και να προβεί σε ελέγχους και επιθεωρήσεις για να ελέγξει την ύπαρξη ή μη αναφυόμενων συνθηκών που δύνανται να προκαλέσουν τυχόν νόθευση της αγοράς. Διατηρήθηκε μια προσεχτική στάση ως προς συμφωνίες που εξυπηρετούσαν την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την χρήση του δικαίου του ανταγωνισμού ώστε αυτή να λειτουργήσει με μεγαλύτερη ευκολία. Ωστόσο, η Επιτροπή παρατήρησε ότι ακόμη και υπό αυτές τις προϋποθέσεις ο ανταγωνισμός δεν μπορούσε να φτάσει στο επιθυμητό για αυτή επίπεδο και έτσι σύμφωνα με το άρθρο 17 του Κανονισμού 1/2003/ΕΚ προέβη σε μία τομεακή έρευνα που αφορούσε τον ανταγωνισμό στην αγορά του ηλεκτρισμού και του φυσικού αερίου .Η έρευνα αυτή πιο συγκεκριμένα έγινε για να διαπιστωθούν τα εμπόδια (ουσιαστικά οι παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού) τα οποία υπήρχαν για την δημιουργία μίας «υγιούς» ενεργειακής αγοράς. Από το τελικό πόρισμα της έρευνας προέκυψε μεγάλος αριθμός προβλημάτων-ανεπάρκειας συμπεριλαμβανομένων α) απαγορευμένες συγκεντρώσεις στην χονδρική αγορά β) ανεπάρκεια διαχωρισμού των κλάδων της πρόσβασης στο δίκτυο με αυτόν της παραγωγής και της προμήθειας γ) μικρός αριθμός διασυνοριακών συναλλαγών και δίκτυα ελεγχόμενα από συγκεκριμένο αριθμό προσώπων δ) ανεπάρκεια πληροφόρησης σχετικά με την αγορά που δημιουργούσε ευνοϊκές συνθήκες καθετοποιημένων συμπράξεων ε) μακροχρόνιες συμφωνίες προμήθειας ενεργειακών προϊόντων στ) αναδυομένη τάση καθορισμού τιμών που οδηγούσε στην εξαφάνιση των νέων συμμετεχόντων στην αγορά. Η Επιτροπή έθεσε ως προτεραιότητα την ρύθμιση των απαγορευμένων συγκεντρώσεων, την ρύθμιση του συνεχούς κίνδυνου αποκλεισμού από μακροχρόνιες συμφωνίες προμήθειας και την έλλειψη αποτελεσματικής πρόσβασης στο δίκτυο. Μολονότι τα ζητήματα αυτά συμπεριλήφθησαν στο Δεύτερο Ενεργειακό Πακέτο , πρέπει να τονιστεί ότι αποτελούν μείζονα ζητήματα του δικαίου του ανταγωνισμού που διαπνέουν τις ενεργειακές αγορές . Το 2009 με τις Οδηγίες 2009/72/ΕΚ και 2009/73/ΕΚ υπογραμμίστηκε η ανάγκη να εξαλειφθούν οι μακροχρόνιες αποκλειστικές συμφωνίες στον τομέα τις ενέργειας αλλά και να εξαλειφθούν φαινόμενα όπως η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης καθώς και οι αντι-ανταγωνιστικές συμπεριφορές εντός των ενεργειακών αγορών. Τόνισε δε η Επιτροπή ότι η εφαρμογή του εθνικού δικαίου για τα προβλήματα αυτά δεν αποκλείει την μεταγενέστερη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου.

Τα πρώτα δείγματα της έρευνας Η έρευνα στον κλάδο της ενέργειας και του περιβάλλοντος μολονότι αποτελεί όργανο του δικαίου του ανταγωνισμού χρησίμευσε στον καθορισμό των στόχων που πρέπει να επιτευχθούν βάσει αυτού. Στην Υπόθεση Swedish Interconnectores τέθηκαν κάποιες δεσμεύσεις από τα συμβαλλόμενα μέρη ενώπιον της Επιτροπής και ως εκ τούτου η υπόθεση έκλεισε. Στην υπόθεση αυτή ο Διαχειριστής του σουηδικού δικτύου ηλεκτρικής ενέργειας σύμφωνα με την σουηδική νομοθεσία διέκοψε την σύνδεση προς την Δανία ,εξασφαλίζοντας φθηνή ηλεκτρική ενέργεια για τους εγχώριους καταναλωτές. Υπό άλλες συνθήκες ο ηλεκτρισμός θα μετακινούνταν ελεύθερα από το βόρειο τμήμα της Σουηδίας , όπου η πρόσβαση ήταν ελεύθερη, στο νότιο τμήμα της Σουηδίας και μετέπειτα στην Δανία. Ωστόσο , η τιμή του ηλεκτρισμού μεταξύ του βορείου και νοτίου τμήματος της Σουηδίας ήταν ενισχυμένη στο νότιο τμήμα λόγω κρατικών ενισχύσεων και λόγω της διασύνδεσης με την Δανία. Μετά από συζητήσεις με την Επιτροπή σχετικά με την συμβατότητα των μέτρων με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ επιτεύχθηκε διακανονισμός ο οποίος προέβλεπε τον διαχωρισμό της τιμολόγησης του ηλεκτρισμού με δύο διαφορετικές τιμές, σύστημα το οποίο βέβαια εποπτεύονταν και ρυθμίζονταν εάν προέκυπτε ανάγκη . Ουσιαστικά στην ανωτέρω υπόθεση χρησιμοποιήθηκε το δίκαιο του ανταγωνισμού για να εξασφαλίσει την πλήρη ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο των υιοθετούμενων δεσμεύσεων για να υπάρξει ομαλή και απρόσκοπτη λειτουργία της αγοράς. Πιο πρόσφατη υπόθεση παρόμοια με την Swedish Interconnectors ,η οποία βρέθηκε το 2018 υπό λεπτομερή έλεγχο της Επιτροπής, σχετικά με την μεταφορά ηλεκτρικής ενέργειας, είναι η DK/DE Interconnector . H Επιτροπή έθεσε στο μικροσκόπιο την γερμανική εταιρεία TenneT υπό το πρίσμα της πιθανής παραβίασης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ η οποία προέκυψε από την «συστηματικό περιορισμό της ηλεκτρικής ενέργειας μέσω διασύνδεσης με την Δανία» αυξάνοντας έτσι την τιμή της κιλοβατώρας στα δυτικά της Δανίας και παράλληλα μειώνοντας την εισαγωγή στην Γερμανία. Αυτή η περικοπή αν μπορούμε να την αποκαλέσουμε έτσι έλαβε χώρα εξ ‘ αιτίας της υπερφόρτωσης του δικτύου στο Βόρειο και Νότιο τμήμα της Γερμανίας και εξ ‘ αιτίας της ανάγκης διασποράς ηλεκτρικής ενέργειας από μονάδες παραγωγής όπως στην Swedish Ιnterconnectors. Επικαλούμενη το δίκαιο ανταγωνισμού η Επιτροπή και την πιθανή παραβίαση με τον έλεγχο των τιμών της αγοράς ενέργειας απαίτησε από την Tennet να αυξήσει και πάλι την διαθέσιμη ηλεκτρική ενέργεια. Η Επιτροπή διερευνώντας το ζήτημα και σε «ανοιχτό διάλογο» με την γερμανική εταιρεία μάλιστα δέχθηκε τις δεσμεύσεις της ,οι οποίες τέθηκαν σε ισχύ για τις διασυνοριακές ανταλλαγές ηλεκτρικού ρεύματος με στόχο την διεύρυνση των ορών της αγοράς και την δημιουργία υγιών συνθηκών ανταγωνισμού και την μετάβαση σε μοντέλα καθαρής ενέργειας .

Ο έλεγχος των συγκεντρώσεων Ενώ οι δύο άνωθεν υποθέσεις παγίωσαν της ήδη υπάρχουσες νομοθετικές προβλέψεις , έτερες υποθέσεις «έκλεισαν» ρυθμιστικά κενά όπως αποτυπώνονται στην Υπόθεση της Γερμανικής χονδρεμπορικής αγοράς ενέργειας και η Υπόθεση της Γερμανικής αγοράς εξισσορόπησης ενέργειας . Εν προκειμένω η γερμανική εταιρεία E.ON παρακράτεισαι με στρατηγικό σκοπό την διαθέσιμη παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας οδηγώντας τις τιμές της Χονδρεμπορικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας σε αύξηση με πιθανή παραβίαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η εταιρεία εν συνεχεία προσφέρθηκε να μειώσει την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Η υπόθεση εμφανίζεται να βασίζεται σε επιδερμική ανάγνωση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ καθώς είτε η ΕΟΝ δεν είχε δεσπόζουσα θέση με μερίδιο αγοράς κάτω του 30% ενώ η κατάχρηση απαιτεί την διατήρηση ηλεκτρισμού όταν η τιμή της αγοράς υπερβαίνει την οριακή τιμή συστήματος. Συνήθως, η εκτεταμένη τιμολόγηση σε συγκριτική αξιολόγηση με τα υψηλότερα πρότυπα τιμολόγησης , υποδεικνύει επαναπροσδιορισμό των εννοιών δεσπόζουσα θέση και κατάχρηση. Η έτερη υπόθεση , όσον αφορά την αγορα εξισσορόπησης, αφορούσε την ίδια εταιρεία (ΕΟΝ) και την δραστηριότητά της ως διαχειριστής συστήματος για την εξασφάλιση ισχύς στην αγορά εξισσορόπησης. Εν προκειμένω,παρείχε ακριβότερη ηλεκτρική ενέργεια από τις θυγατρικές εταιρείες της , προκαλώντας την μετάβαση του κόστους στους ανταγωνιστές της , οι οποίοι αναγκάζονταν να παρέχουν ηλεκτρική ενέργεια σε λιγότερο ανταγωνιστική τιμή( που δεν δημιουργούσε εν τοις πράγμασι κέρδος για αυτούς) με αποτέλεσμα ανισσοροπία στην αγορά και την επιβάρυνση του τελικού καταναλωτή. Εδώ η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης διαφάινεται καλύτερα. Η επισήμανση της υπόθεσης αυτής όσον αφορά τις κανονιστικές διατάξεις έγινε για να αναφερθεί η δέσμευση εκχώρησης του δικτύου μεταφοράς από την άνω εταιρεία, πράγμα το οποίο επιθυμούσε η Επιτροπή. Οι υποχρεώσεις οι οποίες τέθηκαν αργότερα δεν έλαβαν δεσμευτικό χαρακτήρα, και προκρίθηκε η λύση των δικτύων μεταφοράς στο Τρίτο Πακέτο Οδηγιών για το Φυσικό Αέριο και τον Ηλεκτρισμό. Τα ζητήματα τα οποία προέκυψαν στην Υπόθεση της Γερμανικής Χονδρεμπορικής Αγοράς Ενέργειας όντας προβληματικές μορφές ολιγοπωλείου εντοπίστηκαν στις ακόλουθες δύο υποθέσεις συγκεντρώσεων : 1)EDF/BRITISH ENERGY και 2)EDF/SEGEBEL . Η γαλλική εταιρεία EDF αναμείχθηκε και στις 2 υποθέσεις καθώς κατείχε μερίδια σε γεωγραφικά γειτονικές αγορές. Πιο συγκεκριμένα, στην πρώτη υπόθεση απέκτησε την εταιρεία British BE , με αποτέλεσμα το συνολικό μερίδιο στην αγορά να μην ξεπερνα το ποσοστό του 30% αλλα να προκαλεί πρόβλημα για 2 λογους. Πρώτον η συγκέντρωση αυτή θα οδηγούσε την βρετανική εταιρεία να κατέχει το βασικό και κυρίαρχο τμήμα πυρηνικής ενέργειας μαζί με την γαλλική εταιρεία που θα κατείτε το αντίστοιχο τμήμα ενέργειας στον άνθρακα και το φυσικό αέριο, κατοχυρώνοντας στην EDF την δυνατότητα να αυξάνει τις τιμές της αγοράς μειώνοντας την παραγωγή των άνωθεν τύπων ενέργειας. Τυχόν βραχυχρόνιες απώλειες θα καλύπτονταν από τις υψηλές τιμές πώλησης σε χονδρικό επίπεδο της ηλεκτρικής ενέργειας. Δέυτερον,η ρευστότητα της χονδρεμπορικής αγοράς ενέργειας θα μειώνονταν όταν η EDF αποφάσιζε να διαπραγματευτεί με έτερους όρους την προμήθεια ηλεκτρικού ρεύματος. Στην έτερη υπόθεση EDF/SEGEBLE η γαλλική εταιρεία αγόρασε την ομώνυμη βέλγική εταιρεία και ενώ δεν υπήρξε καμία οριζόντια σύμπραξη και το συνολικό μερίδιο στην αγορά ήταν κάτω από το 20% και των δύο εταιρειών, δημιουργήθηκαν ζητήματα στον κλάδο της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας . Σύμφωνα με την γνώμη της Επιτροπής η EDF σαν εγχώριος παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας στην Βελγική αγορά πλέον θα μπορούσε να κατασκευάσει εργοστάσια παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας , για δύο από τα οποία ήδη είχέ ξεκινήσει η συζήτηση για την διαδικασία κατασκευής, επηρεάζοντας δυνητικά τις τιμές της αγοράς. Ωστόσο πάλι η εξουσία ελέγχου των συγκετρώσεων από την Επιτροπή χρησιμοποιήθηκε για την βελτίωση της λειτουργίας την ενεργειακής αγοράς δια των δεσμεύσεων από την εταιρεία EDF.

Η αντιμετώπιση κοινών συμφωνιών πώλησης Μολονότι η Επιτροπή αντιμετώπισε αρχικά τις κοινές συμφωνίες πώλησης ενέργειας επιεικώς στις υποθέσεις DUC/DONG και Synergen η στάση της έγινε πιο αυστηρή. Η κρατική εταιρία DONG από την Δανία και η κοινοπραξία DUC έχοντας το 90% της συνολικής παραγωγής φυσικού αερίου στην Δανία συμφώνησαν την πώληση του ορυκτού αυτού αγαθού από κοινού , μειώνοντας έτσι τον αριθμό των προμηθευτών. Η Επιτροπή ασχολήθηκε με το ζήτημα της σύμπραξης αυτής μειώνοντας τα κίνητρα των δύο εταιρειών να μεταπωλούν το φυσικό αέριο και να συμμετέχουν στην αγορά. Δεν λήφθηκε καμία επίσημη απόφαση καθώς οι δεσμέυσεις προσφέρθηκαν για να «θεραπεύσουν» τα ήδη εντοπισθέντα προβλήματα, συγκεκριμένα με την αύξηση της ροής του φυσικού αερίου στην αγορά και με την ανάληψη υποχρεώσης από την Δανική εταιρία για την εξασφάλιση της πρόσβασης στο δίκτυο διανομής Φ.Α. των τρίτων μερών και στην χονδρική αγορά φυσικού αερίου. Στην υπόθεση Synergen συστάθηκε κοινοπραξία μεταξύ της κρατικής εταιρίας ηλεκτρισμού ESB από την Ιρλανδία και από την εταρεία-προμηθευτή φυσικού αερίου Statoil με σκοπό την κατασκευή ενός εργοστασίου παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας με καύση αερίου μέγιστης απόδοσης 400ΜV. Η ηλεκτρική ενέργεια που θα παράγοταν θα πωλούνταν από την ESB Independent Energy Limited ,θυγατρική εταιρεία της ESB, στην χονδρεμπορική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και στους μεγάλους πελάτες ηλεκτρικής ενέργειας . Επίσης , συνήφθη και αποκλειστική σύμβαση προμήθειας αερίου από την Statoil προς την δημιουργηθείσα κοινοπραξία, με στόχο την ενίσχυση την δεσπόζουσα θέση της ESB. Η Επιτροπή θεώρεισαι πιθανή την παραβίαση των διατάξεων του ανtαγωνισμού μετά από προκαταρκτική εξέταση καλώντας τα μέρη να υποβάλλουν τις παρατηρήσεις τους. Υπό το πρίσμα του άρθρου 101(3) ΣΛΕΕ αφού τέθηκαν ισχυρές δεσμέυσεις από τις εταιρειες η σύμπραξη θεωρήθηκε συμβατή με το δίκαιο του ανταγωνισμού.

Η περίπτωση αποκλεισμού τρίτων από το δίκτυο

Μολονότι την ύπαρξη διατάξεων στο Δεύτερο Ενεργειακό Πακέτο οι οποίες θα εξασφάλιζαν την πρόσβαση τρίτων μερών στο δίκτυο, το δίκαιο του Ανταγωνισμού θα παρέμενε σε υποστηρικτικό επίπεδο για την διασφάλιση της αποτελεσματικότητας των επιχειρήσεων.Στην υπόθεση Marathon όπου η εταιρεία ΒΕΒ , κοινοπραξία των εταιρειών ExxonMobil και Shell , προσπάθησε να αποκλείσει την ομώνυμη εταιρεία παραγωγό φυσικού αερίου από την πρόσβαση στο δίκτυο-αγωγό στο βόρειο τμήμα της Γερμανίας,η Επιτρόπη έθεσε το ζήτημα υπό έλεγχο για πιθανή παραβίαση του δικαίου του ανταγωνισμού. Η υπόθεση έκλεισε αφού ακολουθήκη το σύστημα των δεσμέυσεων ,όπως ανωτέρω) από τις εταιρείες με πρόβλεψη διαδικασιών μεγαλύτερης διαφάνειας στις συναλλαγές , την δημιουργία εγκαταστάσεων αποθήκευσης,την βελτίωση διαχείρισης των αιτημάτων πρόσβασης και την δημιουργία νέου συστήματος διοχέτευσης φυσικού αερίου στην χονδρεμπορική αγορά . Γενικότερα η τάση υιοθέτησης δεσμέυσεων είναι μια τάση που εμφανίστηκε για την αντιμετώπιση υποθέσεων με τρόπο ώστε να μην προκαλείται οικονομική ζημία στις επιχειρήσεις , αλλά δια αυτών να καλύπτονται και να επιλύονται ζητήματα κρεισσονος σημασίας αλλα και να εμφανίζεται η Επιτροπή ως συνετός θεματοφύλακας του δικάιου του ανταγωνισμού στον τομέα της ενέργειας . Υποθετικά στις ανωτέρω υποθέσεις αν δεν είχαν υιοθετηθεί οι δεσμεύσεις που τέθηκαν υπό την απειλή κυρώσεων από την Επιτροπή θα μπορούσαν οι υποθέσεις αυτές να αποτελούν αξιόλογα παραδείγματα κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσης στην ενεργειακή αγορά. Εν αντιθέσει στην Υπόθεση της Γερμανικής Αγοράς Εξισσορόπησης ενέργειας η καταχρηση της δεσπόζουσας θέσης ξεκαθάρισε πως το άρθρο 102 ΣΛΕΕ μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον περιορισμό της εκτεταμένης τιμολόγησης και της προνομικής μεταχείρισης επιχειρήσεων. Το θέμα της διάκρισης αναπτύχθηκε εκτενώς στην υπόθεση Romanian Power Exchange/OPCOM το 2014 όπου η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο ύψους 1.031.000 ευρώ στην δεύτερη για παραβίαση των διατάξεων του ανταγωνισμού σχετικά με την κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης στην ρουμανική αγορά ενέργειας.Πιο συγκεκριμένα η OPCOM μεροληπτούσε ενάντια στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας εκτός Ρουμανίας αποκλείοντας τους από τις συναλλαγές για περισσότερα από 5 χρόνια αναφορικά με την πώληση ηλεκτρικής ενέργειας που θα κάλυπτε την αγορά της επόμενης μέρας με βάσει τον ΗΕΠ. Ο δικαιολογητικός λόγος του αποκλεισμού των αλλοδαπών παραγωγών συνίστατο στο ότι θα έπρέπε να έχουν λάβει το Ρουμανικό αριθμό φορολογικού μητρώου(VAT). Σημειωτέον ότι η OPCOM ήταν θυγατρική εταιρεία της CNTEE Transelectrica S.A. (‘Transelectrica’) , η οποία ήταν Διαχειριστής του Δικτύου Ηλεκτρικής Ενέργειας στην Ρουμανία.

Συμπεράσματα:

Τα άρθρα 101,102 και 106 ΣΛΕΕ εγκαθιδρύουν ένα συνεκτικό σύστημα επιβολής κυρώσεων εντοπίζοντας τα εμπόδια στην αγορά για την δημιουργία συνθηκών ελεύθερου ανταγωνισμού. Η εφαρμογή των διατάξεων του ανταγωνισμού όσον αφορά τον ηλεκτρισμό και το φυσικό αέριο μπορούν να συνοψιστούν με βάσει τα ανωτέρω στα εξής σημεία :

-H Επιτροπή κατέφυγε στο δίκαιο του ανταγωνισμού ,αποδίδοντας του ρυθμιστικό ρόλο, για να καλύψει ελλείμματα που είχαν δημιουργηθεί στον τομέα της ενέργειας και εν συνεχεία για να διασφαλίσει την τήρηση των δεσμεύσεων τόσο κρατών όσο και επιχειρήσεων. Στην υπόθεση Verbandevereinbarung καλύφθηκε το κενό της Πρώτης Οδηγίας για τον Ηλεκτρισμό και ανοίχθηκε ο δρόμος για την Τρίτη Οδηγία για τον Ηλεκτρισμό. Στην υπόθεση Swedish Interconnectors παγιώθηκε η εφαρμογή και ενσωμάτωση σε εθνικό επίπεδο του ήδη υπάρχοντος ρυθμιστικού πλαισίου, σε κοινοτικό επίπεδο, για τις διατάξεις του ανταγωνισμού στην ενεργειακή αγορά.

-Η δημιουργία ενιαίας ενεργειακής αγοράς παρεμποδίζεται από τις ανεπαρκείς διασυνοριακές συναλλαγές και παραγωγική ικανότητα σε ώρες αιχμής. Το δίκαιο του ανταγωνισμού και οι δεσμεύσεις χρησιμοποιήθηκαν για την διευκόλυνση της κυκλοφορίας της παραγόμενης ενέργειας και την βελτίωση της πρόσβασης στο δίκτυο . Αρχικά η Επιτροπή περιορίστηκε από τις δεσμεύσεις των εταιρειών, αλλά αργότερα κινήθηκε προς τον ιδιοκτησιακού διαχωρισμού (unbunding) των δραστηριοτήτων στον τομέα της ενέργειας

-Για την καταπολέμηση του φαινομένου των μακροχρόνιων συμφωνιών στον τομέα της ενέργειας η Επιτροπή υιοθέτησε την λύση της μείωσης των συμφωνιών αυτών και όχι τον τερματισμό τους, σεβόμενη τον επιχειρηματικό σχεδιασμό των εκάστοτε επιχειρήσεων. Περαιτέρω δεν απαιτήθηκε να αναληφθεί ένα σύστημα δεσμεύσεων από τις επιχειρήσεις που βρίσκονταν στο μικροσκόπιο.

– Ορισμένες από τις αναλυθείσες υποθέσεις εμπεριέχουν την έννοια της κατάχρησης(abuse) που ενυπάρχει στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ και στηρίζονται σε μια εκτεταμένη ανάγνωση του άρθρου 1, υποχρεώνοντας την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση να προωθήσει τον ανταγωνισμό στην αγορά με δικό της κόστος. (π.χ.υπόθεση ΕΝΙ) . Ωστόσο στις υποθέσεις της Γερμανικής Χονδρεμπορικής Αγοράς Ενέργειας και της EDF/BRITISH ENERGY η ικανότητα για την άσκηση εξουσίας στην αγορά φαίνεται ότι ασκεί επιρροή και επιβεβαιώνει την έννοια της κατάχρησης μόνο εάν ειδωθεί υπό το πρίσμα του ποσοστού συμμετοχής των εταιρειών στην εκάστοτε αγορά.

Ο ανταγωνισμός στον τομέα της ενεργειακής αγοράς βρίσκεται ακόμη σε στάδιο εξέλιξης καθώς η νομολογία του ΔΕΕ αλλά και οι ενέργειες της Επιτροπής μεταβάλλουν συνεχώς νομοθετικά πλαίσια και ήδη παγιωμένες απόψεις λαμβάνοντας υπόψη οικονομικά και πολιτικά συμφέροντα. Επιπλέον, για την διαμόρφωση δράσεων αξιολογείται πάντα ο περιβαλλοντικός παράγων. Η Επιτροπή όπως αναφέρθηκε ανωτέρω είναι υπεύθυνη και αρμόδια για τον έλεγχο και την διόρθωση τυχόν σφαλμάτων επιλέγοντας πάντα την δράση με βάση την αρχή της αναλογικότητας.

Αναστασόπουλος Γεώργιος* Δικηγόρος , LLM in International and European Energy Law

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr