Γιάννης Καρούζος: Η άρνηση του εργαζόμενου να απασχοληθεί κατά την έκτη ημέρα σύμφωνα με το ν. 5053/2023

• Με το Ν. 5053/2023 και τα άρθρα 25 και 26 αυτού, τα οποία προσέθεσαν τα άρθρα 182Γ και 182Β αντίστοιχα στον Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου, εισάγεται η δυνατότητα απασχόλησης την έκτη ημέρα της εβδομάδας για εργαζόμενους επιχειρήσεων συνεχούς λειτουργίας με κυλιόμενο ωράριο, που εργάζονται επί πενθημέρου. Ειδικότερα, το σύστημα της εξαήμερης απασχόλησης μπορεί να εφαρμοστεί στις ακόλουθες περιπτώσεις: σε επιχειρήσεις εκ φύσεως συνεχούς λειτουργίας (24 ώρες/ 7 ημέρες) με σύστημα εναλλασσόμενων βαρδιών (άρθρο 25),
• σε επιχειρήσεις που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας, αλλά είναι δυνατόν να λειτουργούν κατά τις ημέρες Δευτέρα έως και Σάββατο, επί είκοσι τέσσερις (24) ώρες, όταν αντιμετωπίζουν εξαιρετική και απρόβλεπτη ιδιαίτερη αύξηση του φόρτου εργασίας (άρθρο 26).

Ως προς το χαρακτηριστικό της συνεχούς λειτουργίας των επιχειρήσεων, αξίζει να γίνουν οι ακόλουθες επισημάνσεις: Το κριτήριο περί της δυνατότητας συνεχούς λειτουργίας μιας επιχείρησης ενυπάρχει στο Β.Δ. 748/66 που αφορά τις παρεκκλίσεις από την αργία της Κυριακής. Αυτό διαφαίνεται από την δραστηριότητα της επιχείρησης για την οποία έχει αδειοδοτηθεί να λειτουργεί.

Ειδικότερα στο άρθρο 200 του Π.Δ. 80/2022 ( Κώδικας Ατομικού Εργατικού Δικαίου) και άρ. 7 του Β.Δ. 748/66 προβλέπονται συγκεκριμένες κατηγορίες επιχειρήσεων και εργασιών εν γένει, οι οποίες μπορούν να λειτουργούν- δραστηριοποιούνται και κατά την Κυριακή και τις ημέρες αργίας.

Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι επιχειρήσεις, εκμεταλλεύσεις, υπηρεσίες και εργασίες εν γένει:

α) Μεταφοράς προσώπων ή πραγμάτων κάθε είδους, καθώς και στις εργασίες αποστολής, πρακτόρευσης, φόρτωσης και εκφόρτωσης, οι οποίες συνδέονται με αυτές, όπως και στις ταχυδρομικές υπηρεσίες (υπηρεσίες courier).

β) Επισκευής και συντήρησης μεταφορικών μέσων, καθώς και στα αντίστοιχα τμήματα βιομηχανιών κατασκευής μεταφορικών μέσων ξηράς, θάλασσας ή αέρα, στα συνεργεία συγκόλλησης ελαστικών (βουλκανιζατέρ), στα πρατήρια διανομής πετρελαιοειδών και ελαίων για αυτοκίνητα και στους χώρους στάθμευσης αυτοκινήτων (γκαράζ), με εξαίρεση τις εργασίες πλυσίματος και γρασαρίσματος.

γ) Παραγωγής, μετασχηματισμού και διανομής ηλεκτρικού ρεύματος, ύδατος, φωταερίου, ατμού ή ατομικής ενέργειας […]

κζ) Εμφιάλωσης φυσικού μεταλλικού νερού, παραγωγής αναψυκτικών με παρασκευή προϊόντων εμφιάλωσής τους.

κη) Οργάνωσης συνεδρίων.

κθ) Καλλιέργειας θερμοκηπίων με παρασκευή και συσκευασία προϊόντων θερμοκηπίου.

Με την παράγραφο 2 του άρθρου 200 του ΠΔ 80/2022 κα με το άρθρο 7 παρ. 2,3 του ΒΔ 748/66, θεσμοθετούνται ρητά οι επιχειρήσεις που χαρακτηρίζονται ως συνεχούς λειτουργίας: «επιτρέπεται η λειτουργία κατά τις Κυριακές και αργίες σε επιχειρήσεις, εκμεταλλεύσεις…. και εργασίες εν γένει εφόσον αυτές λειτουργούν καθ΄ όλον το 24ωρον κατά τα κύρια αυτών τμήματα δια τριών ομάδων εργασίας……». Χαρακτηριστικά παραδείγματα δραστηριοτήτων:

-παστερίωσης γάλακτος και παρασκευής προϊόντων από αυτό,

-παραγωγής γυαλιού,

-κλιβάνων συνεχούς λειτουργίας και πυράς χαλυβουργικών εργοστασίων και μεταλλουργείων, όπως και στις συναφείς εργασίες που είναι απαραίτητες για την λειτουργία τους.

Συνδυάζοντας τα παραπάνω με τα άρθρα 25 και 26 του Ν. 5053/2023 προκύπτουν τα εξής συμπεράσματα :

1) Οι επιχειρήσεις που ανήκουν στο άρθρο 25 ( συνεχούς λειτουργίας) προσδιορίζονται κυρίως από το άρθρο 7 παρ 2,3 του Β.Δ. 748/66 και το άρ. 200 του παρ. 2 του Π.Δ. 80/2022.

2) Οι επιχειρήσεις πού ανήκουν στο άρθρο 26 ( 24ωρης λειτουργίας για πέντε ή έξι ημέρες εβδομαδιαίως) ( όπως είναι οι εταιρείες «Εμφιάλωσης φυσικού μεταλλικού νερού, παραγωγής αναψυκτικών με παρασκευή προϊόντων εμφιάλωσής τους»), δεν επιτρεπόταν να λειτουργούν την Κυριακή πριν την θέσπιση του άρ. 27 του ν. 5053/2023, αλλά μπορούσαν να λειτουργούν από Δευτέρα έως Σάββατο επί 24 ώρες . Με τη θέσπιση αυτού του Νόμου και ειδικότερα του άρθρου 26 και αυτές οι επιχειρήσεις μπορούν να λειτουργούν την Κυριακή με την προϋπόθεση ότι αυτό συμβαίνει σε εξαιρετικές περιπτώσεις και υπάρχει μεγάλος φόρτος εργασίας.

Αναφορικά με τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της εξαήμερης εργασίας στις παραπάνω επιχειρήσεις και τη δυνατότητα του εργαζόμενου να αρνηθεί ισχύουν τα ακόλουθα:

Καταρχάς, ο Ν. 5053/2023, στα άρθρα 25 κα 26 που αφορούν στην εξαήμερη απασχόληση, δεν αναφέρει τη δυνατότητα του εργαζόμενου να αρνηθεί να παράσχει την εργασία του κατά την έκτη ημέρα, δεν γίνεται λόγος δηλαδή για προαιρετικό χαρακτήρα αυτού του μέτρου.

Επίσης, είναι γνωστό ότι με βάση το άρθρο 659 ΑΚ ένας εργαζόμενος οφείλει να προσφέρει εργασία πέρα από τη συμφωνημένη ή συνηθισμένη αν είναι σε θέση να το πράξει και αν η άρνησή του θα εθεωρείτο αντίθετη στην καλή πίστη. Η διάταξη αυτή σε συνδυασμό με το διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη, συνηγορούν στη δυνατότητα του τελευταίου να εφαρμόζει μονομερώς το σύστημα εξαήμερης εργασίας.

«Το διευθυντικό δικαίωμα ρυθμίζεται με το άρθρο 652 ΑΚ, ειδικότερη εκδήλωση του οποίου αποτελεί η εξουσία του εργοδότη να αποφασίζει τη διάρθρωση της επιχείρησής του, την οργάνωση των διαφόρων υπηρεσιών και τμημάτων της και τον αντίστοιχο καταμερισμό του προσωπικού που απασχολεί, τον καθορισμό του είδους και των συνθηκών παροχής της εργασίας των προσώπων, το οποίο προδήλως μπορεί να ελέγχει για να διαπιστώνει το χρόνο προσέλευσης και αποχώρησής του από την εργασία του καθώς και τον τρόπο με τον οποίο ασκεί τα καθήκοντα που του έχει αναθέσει».

Π. Λεβενιώτης, Νομολογία, θεωρία και πρακτικά ζητήματα εργατικού δικαίου, 2021, σ. 84 = sakkoulas-online

«Θέμα γεννιέται αν, από τη στιγμή που συντρέχει ένας από τους λόγους που την επιτρέπει (την υπερωριακή απασχόληση), είναι δυνατή η μονομερής επιβολή της με το διευθυντικό δικαίωμα. Η απάντηση θα πρέπει να δοθεί σύμφωνα με το άρθ. 659 ΑΚ, το οποίο έχει εφαρμογή και για την υπερωριακή απασχόληση. Αν υπάρχει επείγουσα ανάγκη, με τους περιορισμούς του άρθ. 659, είναι υποχρεωτική για τους μισθωτούς, εφόσον βέβαια ο εργοδότης τηρεί τους όρους του νόμου».

Ι. Κουκιάδης, Εργατικό δίκαιο – Ατομικές εργασιακές σχέσεις και το δίκαιο της ευελιξίας της εργασίας, 8η έκδ., 2017, § 2, σ. 515 = sakkoulas-online

«Η μονομερής όμως αυτή μεταβολή του τομέα εργασίας του εργαζομένου, εκ μέρους του εργοδότη όταν επιφέρει σ’ αυτόν υλική βλάβη, όπως μείωση των αποδοχών του ή μείωση της προσωπικότητάς του (ηθική βλάβη) ή επιβάρυνσή του με πρόσθετη εργασία αντίθετη από αυτήν που συμφωνήθηκε, χωρίς μάλιστα τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 659 ΑΚ και χωρίς πρόσθετη αμοιβή, ισοδυναμεί με μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας του.» ΑΠ 1431/2002. Από το απόσπασμα αυτό της απόφασης του Α.Π προκύπτει εξ αντιδιαστολής ότι η μονομερής επιβολή πρόσθετης εργασίας, εφόσον τηρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το 659 ΑΚ είναι επιτρεπτή.

Από τα παραπάνω χωρία της θεωρίας και της απόφασης 1431/2002 του ΑΠ προκύπτει ότι, ο εργοδότης έχει τη δυνατότητα να επιβάλλει μονομερώς πρόσθετη εργασία σε εργαζόμενό του, υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για μια έκτακτη ανάγκη και τηρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 659 ΑΚ, δηλαδή βασικά ο εργαζόμενος να είναι σε θέση να εκτελέσει την εργασία αυτή.

Συνεπώς, υπό τους ως άνω περιορισμούς, δύναται ο εργοδότης να επιβάλλει εργασία κατά την έκτη ημέρα χωρίς τη συναίνεση του εργαζόμενου.

Ωστόσο, με βάση τον Ι.Β Σκανδάλη «Το δικαίωμα του εργοδότη να απαιτήσει πρόσθετη εργασία, υπό τις προϋποθέσεις της ΑΚ. 659, ως παράμετρος του διευθυντικού δικαιώματος αποτελεί μονομερή επέμβαση στη σφαίρα του μισθωτού και χρήζει εξειδίκευσης προς αποφυγή δυσανάλογης επέμβασης».

Επομένως, θα πρέπει να γίνει χρήση της αρχής της αναλογικότητας, ώστε να διαφυλαχθούν τα συμφέροντα και των δύο πλευρών, δηλαδή εργοδότη και εργαζόμενου. Στην προκειμένη περίπτωση του άρθρου 659 ΑΚ, ο νομοθέτης δεν θέτει κατευθυντήριες γραμμές για τη στάθμιση των ως άνω συμφερόντων, παρά μόνο κάνει μια γενική αναφορά ότι η πιθανή άρνηση του εργαζόμενου δεν πρέπει να αντιβαίνει στην καλή πίστη και ότι πρέπει να είναι σε θέση να παράσχει την εργασία που του ζητείται. Θα πρέπει τα δικαιώματα και τα συμφέροντα και των δύο πλευρών να σταθμιστούν με τέτοιον τρόπο ώστε να προστατευτεί τόσο το δικαίωμα της οικονομικής και επιχειρηματικής ελευθερίας του εργοδότη (5 §1 Σ.) όσο και το δικαίωμα του εργαζόμενου στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή (5,9 Σ.)

Δεδομένης της δυνατότητας μονομερούς επιβολής της εξαήμερης απασχόλησης, στο πλαίσιο του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη και υπό τους περιορισμούς που εκτέθηκαν ανωτέρω, κρίνεται ότι δεν είναι απαραίτητο να γίνει τροποποίηση των συμβάσεων εργασίας. Ωστόσο, υπάρχει και η άποψη ότι για καθαρά τυπικούς και γραφειοκρατικούς λόγους πρέπει να υπάρχει ειδική πρόβλεψη στη σύμβαση για εργασία κατά την 6η ημέρα. Αυτό ισχύει και πρέπει να εφαρμόζεται ειδικά στις νέες συμβάσεις που συνάπτονται.

*Γιάννης Καρούζος, Δικηγόρος-Εργατολόγος

**ΠΗΓΗ: dnews.gr